Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2010 по делу n А79-8795/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

субъекта на соответствующем товарном рынке, действие хозяйствующего субъекта и наступление одного из перечисленных последствий.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Следовательно, основным критерием признания субъекта хозяйственной деятельности занимающим доминирующее положение на определенном рынке является занимаемая им доля на рынке определенного товара.

В силу части 4 статьи  4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В основу оспариваемых решения и предписания Управлением положен Анализ розничного рынка нефтепродуктов Чувашской Республики за 2007 год, проведенный в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108 (далее - Порядок) и Методическими указаниями по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива (письмо ФАС России от 27.03.2008 № АГ/6786).

Согласно пунктам 1 и 3 Порядка антимонопольный орган в случаях рассмотрения дел по признакам нарушения статей 5 и 6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В случаях, указанных в подпунктах «а» и «д» пункта 1 настоящего Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляется путем поэтапного определения необходимых для их проведения составляющих, указанных в пункте 3 Порядка, в том числе определение продуктовых границ товарного рынка, географических границ товарного рынка.

Пункт 39 Порядка предусматривает расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а именно: доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Анализируя положения пунктов 23, 25, 27 Порядка, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы приобретают или могут приобрести рассматриваемый товар (услугу) с учетом существа товара и его потребительских свойств.

Определение географических границ локальных розничных рынков нефтепродуктов осуществляется на  основе административных границ муниципальных образований, при этом в географические границы могут быть включены (а также исключены) территории, прилегающие к административным границам муниципальных образований.

В письме ФАС России № АГ/3333 от 10.02.2009 разъяснено, что розничные рынки бензина могут быть предварительно определены в границах субъектов Российской Федерации, а для городов с населением свыше 100 тысяч человек - в границах городов.

Согласно данным Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Чувашской Республики (www/chuvash.gks.ru) численность населения г. Чебоксары составляет 456,1 тысячи человек, численность населения г. Новочебоксарск  - 127,2 тысячи человек. Чебоксарский район Чувашской Республики является муниципальным образованием с численностью населения - 59,2 тысячи человек.

Таким образом, административные границы всех трех муниципальных образований - это предварительно определенные географические границы трех самостоятельных локальных рынков.

Объединение вышеуказанных локальных рынков в один возможно произвести только после соответствующих исследований, указанных в пункте 6 Методических указаний по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива (письмо ФАС России от 27.03.2008 № АЕ/6786).

В нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управление не представило доказательств допустимого расширения предварительно определенных географических границ товарного рынка в пределах г.Чебоксары до административных границ Чебоксарского района Чувашской Республики.

В соответствии с пунктами 23-27 Порядка и пунктом 6 Методических указаний по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива (письмо ФАС России от 27.03.2008 № АГ/6786) географическими границами локальных рынков розничной реализации бензинов и дизельного топлива должны быть признаны: административные границы города Чебоксары, города Новочебоксарска, Чебоксарского района, пока не обосновано иное.

Таким образом, в рассматриваемом случае Управление неверно определило географические границы товарного рынка, на котором действует Общество.

При определении экономической возможности и целесообразности покупателя приобрести бензин автомобильный и дизельное топливо в розницу на определенной территории необходимо учитывать автотранспортную инфраструктуру, маршруты регулярного движения автотранспорта, организационно-транспортные схемы приобретения на розничном рынке потребителями (расположение автозаправочных станций, расстояние, маршрут следования до автозаправочной станции).

Как следует из материалов дела, продуктовые границы товарного рынка розничной реализации нефтепродуктов определены Управлением на основании Общероссийского классификатора продукции «дизельное топливо» (код ОКП 025130), «автомобильные бензины» (код ОКП 025112), исходя из дифференциации по функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам топлива по двум группам товаров:

бензины автомобильные (низкооктановые - АИ-76, (АИ-80)); высокооктановые - АИ-92 (АИ-91, АИ-93), АИ-95 (АИ-96), АИ-98));  дизельное топливо (летнее, зимнее).

Исходя из специфики региональных рынков нефтепродуктов (наличие/отсутствие конкретных марок, состав автопарка потребителей, сложившиеся предпочтения), мнения потребителей о возможности и готовности заменить бензины высокооктановой подгруппы на бензины низкооктановой подгруппы могут существенно отличаться. Определение товарного рынка как рынка бензина автомобильного в целом возможно только путем опроса потребителей либо использования соответствующих статистических данных, а такие действия Управлением не осуществлялись в нарушение антимонопольным органом требований пункта 3 статьи  4 Закона о защите конкуренции, пунктов 13 - 22 Порядка.

Со своей стороны суд первой инстанции пришел к выводу о том, что объединение двух подгрупп низкооктановых и высокооктановых автомобильных бензинов в один товарный рынок недопустимо в силу отсутствия признаков взаимозаменяемости между данными товарами. Взаимозаменяемость данных автомобильных бензинов антимонопольным органом не доказана.

С учетом нормы пункта 10 Порядка и установленных в ходе проверки цен на различные марки бензина и дизельного топлива, реализуемые ОАО «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт», суд приходит к выводу о том, что их различие в цене позволяет заключить, что бензины автомобильные различных марок не являются взаимозаменяемыми товарами, что свидетельствует о невозможности определения продуктовых границ товарных рынков заявителя как рынка розничной реализации бензинов автомобильных и рынка розничной реализации дизельного топлива.

Согласно пункту 5 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах информировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом «б», не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом «в», то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом «б».

Метод, предусмотренный подпунктом «г», применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами «б» и «в», невозможно.

В нарушение пункта 55 Порядка ни в оспариваемом решении, ни в Анализе розничного рынка нефтепродуктов Чувашской Республики за 2007 год Управление не указало и не обосновало метод определения и выводы о географических границах товарного рынка, а также информацию, подтверждающую или уточняющую выводы об экономической возможности покупателя (покупателей) приобретать товар в рассматриваемых границах товарного рынка.

Из Анализа розничного рынка нефтепродуктов следует, что Управление исследовало временной интервал розничной реализации нефтепродуктов - 2007 год. Антимонопольный орган установил, что в этот период времени  деятельность по розничной реализации нефтепродуктов осуществляло 23 хозяйствующих субъекта.

Одновременно установлено, что в 2008 году наряду с уже действующими продавцами появилось еще 4 новых продавца: ООО «Нефтересурс», ООО «Премиум», ООО «Модуль» и ООО «АЗС Компани».

Суд первой инстанции обоснованно указал, что изменение соотношения АЗС, эксплуатируемых различными хозяйствующими субъектами, может существенным образом повлиять на соотношение относительных долей хозяйствующих субъектов на локальных рынках розничной реализации в 2008 году.

В соответствии с пунктами 31 - 36 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Для проведения анализа товарного рынка указанный Порядок не предусматривает возможности исключения из состава хозяйствующих субъектов, действующих на территории данного товарного рынка юридических лиц либо индивидуальных предпринимателей, находящихся на специальном налоговом режиме, а также хозяйствующих субъектов, постоянного осуществлявших реализацию товара на данном рынке в течение исследуемого периода времени.

При определении доли Общества на товарном рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива должны были быть учтены объемы продаж всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих реализацию бензина и дизельного топлива на соответствующем рынке в анализируемый период времени. Кроме того, в соответствии с Порядком при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Несоблюдение предусмотренной методологии определения продуктовых и географических границ товарного рынка при составлении аналитического отчета исключает возможность его принятия для целей определения доминирующего положения Общества на рынке определенного товара и установления возможного злоупотребления таким положением.

Заключение Управления о доминирующем положении ООО «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» верно признано арбитражным судом неправомерным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа о злоупотреблении Обществом доминирующим положением в виде установления в определенные периоды времени монопольно высоких цен на розничном рынке