Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2010 по делу n А43-34128/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г. Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

__________________________________________________________

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                                                          

24 марта 2010 года                                                          Дело № А43-34128/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17.03.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.03.2010.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Протасова Ю.В., Захаровой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Павловский автобус» 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.12.2009

по делу № А43-34128/2009,

принятое судьей Ивановым А.В.

по заявлению открытого акционерного общества «Павловский автобус»

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 14.08.2009 по делу № 143-ФАС52-ТР-10-04/04-09,

при участии:

от открытого акционерного общества «Павловский автобус» -                         Дувакиной А.В. по доверенности от 27.01.2010 № 198, Муравьева В.В. по доверенности от 28.01.2010 № 194;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Румянцева В.Н. по доверенности от 11.08.2009 № 04/6553, Литвиненко Н.В. по доверенности от 10.11.2009 № 04/9380;

от муниципального унитарного предприятия «Жилищно-эксплуатационное управление № 3» - Сидоровой В.А. по доверенности от 31.12.2009,

и установил:

открытое акционерное общество «Павловский автобус»  (далее – ОАО «Павловский автобус», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 14.08.2009 по делу № 143-ФАС52-ТР-10-04/04-09.

Решением от 21.12.2009 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Обществу в удовлетворении требований.

Общество не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просит его отменить в связи с несоответствием изложенных с нем выводов обстоятельствам дела и нарушением норм материального права и принять новый судебный акт.

По мнению ОАО «Павловский автобус», материалами дела подтверждено отсутствие у него технической возможности на поставку тепловой энергии Комсомольско-молодежному жилищно-строительному кооперативу № 1 (далее – КМЖСК № 1), поскольку последнее не имеет энергопринимающего устройства, присоединенного к котельной Общества.

Как считает заявитель, он не занимает доминирующего положения на рынке услуг по передаче тепловой энергии, следовательно, не может быть признан нарушившим положения Федерального закона от 26.07.2006                      № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

 Общество в апелляционной жалобе указало, что у КМЖСК № 1 имелась возможность получения услуг теплоснабжения у общества с ограниченной ответственностью «Теплоэнергетическая Компания» (далее - ООО «ТЭК»), поскольку данная организация имеет технологическую возможность переключения сетей теплоснабжения для отопления жилого дома.

Представители Общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней.

Представители Управления в судебном заседании, в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему просили отказать в удовлетворении жалобы, решение суда – оставить без изменения.

Представитель муниципального унитарного предприятия «Жилищно-эксплуатационное управление № 3» (далее – МУП «ЖЭУ № 3») в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить без удовлетворения апелляционную жалобу Общества.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

КМЖСК № 1 в отзыве на апелляционную жалобу отклонил доводы Общества, а также заявил ходатайство о рассмотрении жалобы без его участия.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 21.12.2009 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвовавших в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела, 30.12.2008 в Управление поступило заявление КМЖСК № 1, в котором он ссылался на необоснованный отказ ОАО «Павловский автобус» от заключения договора на поставку тепловой энергии и просил обязать его к заключению такого договора.

07.04.2009 Управление возбудило в отношении Общества дело                             № 143-ФАС52-ТР-10-04/04-09 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что КМЖСК № 1 с 2007 года получает и потребляет тепловую энергию в соответствии с договорами теплоснабжения от 12.01.2007 № 21 и от 01.01.2008 № 14, заключенными с муниципальным унитарным предприятием «Единый поставщик» (далее – МУП «Единый поставщик»), для нужд отопления и горячего водоснабжения жилого дома, расположенного по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Фаворского, д. 71А.

Письмом от 29.04.2008 № 31/71А-1 КМЖСК № 1 уведомило МУП «Единый поставщик» о расторжении действовавшего договора от 01.01.2008 № 14 ввиду его несоответствия нормам жилищного и гражданского законодательства и намерении заключить договор на отпуск тепловой энергии с ОАО «Павловский автобус».

В письме от 21.05.2008 № 134.1 МУП «Единый поставщик» сообщило о согласии расторгнуть данный договор и предложило КМЖСК № 1 заключить прямой договор на поставку тепловой энергии с Обществом.

Кроме того, МУП «Единый поставщик» письмом от 21.05.2008 № 131 также предложило ОАО «Павловский автобус» заключить прямой договор на поставку тепловой энергии с КМЖСК № 1.

Письмом от 15.08.2008 № 21-5/262 ОАО «Павловский автобус» сообщило об отказе от заключения договора теплоснабжения на 2009 год с КМЖСК № 1, поскольку такой договор последним уже заключен с МУП «Единый поставщик», а также по причине отсутствия у КМЖСК № 1 энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям Общества.

По результатам рассмотрения дела № 143-ФАС52-ТР-10-04/04-09 Управление приняло решение от 14.08.2009, которым признало ОАО «Павловский автобус» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части  экономически или технологически необоснованного отказа (уклонения) от заключения договора с  КМЖСК № 1.

Кроме того, Обществу выдано предписание от 14.08.2009                                      № 143-ФАС52-ТР-10-04/04-09, которым ему предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства, для чего в срок до 01.09.2009 направить в адрес КМЖСК № 1 проект договора поставки тепловой энергии.

ОАО «Павловский автобус» не согласилось с принятыми антимонопольным органом ненормативными актами и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а под товарным рынком - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление одного из перечисленных последствий.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Приказом Управления от 24.10.2005