Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2014 по делу n А43-18698/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир                                              

10 февраля 2014 года                                                     Дело № А43-18698/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03.02.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено  10.02.2014.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей  Смирновой И.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рышковской Я.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.11.2013

по делу № А43-18698/2013,

принятое судьей Сандовой Е.М.

по заявлению открытого акционерного общества «Нижегородской предприятие «Редокс» (603155, г.Нижний Новгорода, ул.Ковалихинская, д.55, кв. 57; ИНН 5260038090, ОГРН 1025203050840) о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 20.08.2013 № 113-ФАС52-07/12,

при участии в судебном заседании представителей:

открытого акционерного общества «Нижегородской предприятие «Редокс» - директора Бугрова С.Л. на основании паспорта гражданина Российской Федерации, Нухтарова В.И. по доверенности от 18.09.2012 сроком действия три года;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – Айзман О.И. по доверенности от 11.07.2013 № СС-07/4746 сроком действия три года, Гришкова Д.А. на основании доверенности от 31.01.2014 № ЮГ-07/643 сроком действия три года;

и установил:

открытое акционерное общество «Нижегородское предприятие «Редокс» (далее – ОАО «НП «Редокс», Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 20.08.2013 № 113-ФАС52-07/12.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Ежедневная городская газета «Нижегородский рабочий» (далее – газета «Нижегородский рабочий», средство массовой информации).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 22.11.2013 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Одновременно суд взыскал с антимонопольного органа в пользу Общества судебные расходы в размере 2000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела,   неправильное применение норм материального и процессуального права.

По мнению Управления, оно в полном объеме представило в материалы дела доказательства, подтверждающие наличие в действиях ОАО «Нижегородское предприятие «Редокс» нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»

В отзыве на апелляционную жалобу Общество указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просит оставить его без изменения.

В судебном заседании представители Управления и ОАО «НП «Редокс» поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Газета «Нижегородский рабочий» явку представителя не обеспечила, отзыв на апелляционную жалобу не представила.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями       257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что с целью проверки поступившей 30.01.2012 информации о распространении в эфире радиостанции «Европа плюс» рекламного сообщения о так называемых «Электрических витаминах», Управление возбудило дело № 113-ФАС52-07/12 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением от 20.08.2013 № 113-ФАС52-07/12 антимонопольный орган признал распространенную ОАО «Нижегородское предприятие «Редокс» рекламу ненадлежащей, нарушающей требования пункта 9 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Одновременно антимонопольный орган выдал предписания № 113-ФАС52-07/12-01 и № 113-ФАС52-07/12-02, которыми обязал Общество в срок до 12.09.2013 прекратить распространение рекламного сообщения в эфире радиостанций «Серебряный дождь» и «Европа плюс», представить в Управление документы, подтверждающие исполнение настоящих  предписаний.

Не согласившись с принятыми решением и предписаниями, ОАО «НП «Редокс» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их  незаконными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или  изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания  решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом,  в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования – это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1).

В соответствии с пунктом 9 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград.

Осуществляя проверочные мероприятия, Управление установило, что в период с марта по август 2013 года в эфире радиостанции «Серебряный дождь», в период с марта по май 2013 года в эфире радиостанции «Европа плюс» распространялось следующая информация: «В арке электрических витаминов напротив речного вокзала стрелка гальванометра отклоняется тем больше, чем крепче поцелуй или теплее рукопожатие. Арка - это изобретение, ставшее украшением «Сказки физиков электрические витамины». В 2005 году, объявленном ЮНЕСКО годом физики, эта сказка была удостоена премии фонда нобелевского лауреата Виталия Гинзбурга».

Такое сообщение распространялось в эфире радиостанций на основании договора от 01.08.2013 № 46, заключенного между ОАО «Нижегородское предприятие «Рэдокс» и ООО «НН Радиопоиск», и от 01.03.2013 № 62/13, заключенного между ОАО «Нижегородское предприятие «Рэдокс» и ЗАО «Медиа Плюс».

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что согласно свидетельствам от 23.04.2002 № 211417 (срок действия до 05.11.2021),  от 19.04.2002 № 211224 (срок действия до 19.11.2021) ОАО «Нижегородское предприятие «Редокс» является правообладателем товарных знаков «Электрические витамины» и «ELECTRIC VITAMINS».

Указанные товарные знаки зарегистрированы в отношении следующих видов товаров (услуг):

08 - бритвы электрические и неэлектрические;

10 - иглы для иглоукалывания, инструменты для электроиглоукалывания медицинские приборы и инструменты, приборы для косметического массажа, приборы для массажа, физиотерапевтическая аппаратура;

21 - расчески, зубные щетки;

28 - игры с кольцами, тренажеры для тренировок, занятий атлетизмом гимнастикой, тренажеры спортивные для физических упражнений, эспандеры;

42 - массаж, медицинская помощь, салоны красоты, физиотерапия.

Из материалов дела также следует, что директор Общества Бугров С.Л. является автором и патентообладателем в отношении изобретения «обучающий развлекательный аттракцион» (том 1 л.д.39-49; действует с 27.05.2003).

В обоснование своей позиции антимонопольный орган указывает, что в рассматриваемом случае объектом рекламы является само юридическое лицо ОАО «Нижегородское предприятие «Редокс», его товарный знак «Электрические витамины», а также изобретение Бугрова С.Л. «обучающий развлекательный аттракцион» (арка электрических витаминов).

Проанализировав содержание распространенного сообщения, суд апелляционной инстанции соглашается с Управлением и также считает, что оно обладает всеми признаками рекламы, поскольку по характеру распространения адресовано неопределенному кругу лиц, направлено на привлечение внимания, формирование или поддержание интереса к объектам рекламирования (результаты интеллектуальной деятельности),  продвижению их на рынке, а Общество является рекламодателем, что подтверждается материалами, имеющимися в деле.

Обратный вывод суда первой инстанции является неверным, основанным на неправильном толковании норм Закона о рекламе.

Вместе с тем это не привело к принятию неправильного по существу судебного акта с учетом следующего.

Антимонопольный орган настаивает на том, что рекламное сообщение Общества сформулировано таким образом, что позволяет слушателям сформировать мнение о том, что премии фонда нобелевского лауреата В.Гинзбурга удостоены рекламируемые Обществом товары.

Однако вопреки требованиям статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответствующих доказательств этому не представлено (заключение экспертного Совета при Управлении, заключение специалиста или экспертизы, опрос жителей г.Нижнего Новгорода и.т.п.).

Вместе с тем, для суда апелляционной инстанции очевидно,