Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2015 по делу n А43-13898/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения.

Концессионное соглашение должно включать в себя такие существенные условия как обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдение сроков его создания и (или) реконструкции, описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения (пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона № 115-ФЗ).

Из части 1 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ следует, что концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

По смыслу данного определения концессия - это вид государственно-частного партнерства, по которому частный инвестор обязуется построить или реконструировать определенный объект, являющийся собственностью публичного образования. При этом он получает право коммерческой эксплуатации данного объекта на определенный период времени. Государство или муниципальное образование может частично участвовать в финансировании такого проекта, осуществлять контрольные функции (например, по вопросам ценообразования). Объектами концессионного соглашения являются объекты, имеющие особое значение для обеспечения жизнедеятельности населения, с одной стороны, и требующие существенных затрат на их содержание, с другой стороны.

В соответствии с частью 2 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса с лицом, у которого права владения и пользования имуществом, которое в соответствии с настоящим Федеральным законом может использоваться в качестве объекта концессионного соглашения и необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возникли на основании договора аренды, при соблюдении одновременно следующих условий:

1) объектом заключаемого концессионного соглашения является имущество, которое было передано арендатору в соответствии с договором аренды, создано и (или) реконструировано арендатором по такому договору и в соответствии с настоящим Федеральным законом может быть объектом концессионного соглашения;

2) договор аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, заключен до 1 июля 2010 года.

В части 3 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ установлено, что соглашение, заключенное в соответствии с названными условиями без проведения конкурса, должно удовлетворять определенным требованиям:

1) концессионное соглашение заключается на срок, не превышающий срок действия заключенного договора аренды;

2) заключение концессионного соглашения не может влечь за собой ухудшение положения сторон договора аренды, а также потребителей производимых арендатором товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;

3) заключаемое концессионное соглашение должно содержать все существенные условия концессионного соглашения и обязанности концессионера, в том числе обязанность концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и осуществлению деятельности с использованием (эксплуатацией) такого объекта;

4) в заключаемом концессионном соглашении не может предусматриваться уменьшение инвестиционных обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по сравнению с инвестиционными обязательствами арендатора, которые были предусмотрены договором аренды.

По мнению антимонопольного  органа, отраженному в оспариваемом решении, поскольку муниципальное имущество передано Обществу в 2007-2008 г.г. на основании договоров аренды, следовательно, концессионное соглашение заключается без проведения процедуры торгов.

При этом Управление посчитало, что оспариваемое концессионное соглашение не соответствует требованиям части 3 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ, в частности, в связи с вложением денежных средств (бюджетные ассигнования) на капитальный ремонт систем водоснабжения и водоотведения в 2007, 2008 годах в размере 37 728 347,10 руб. и                             23 555 112,52 руб., а также возмещением в 2008 году Обществом расходов по капитальному ремонту муниципального имущества на сумму                             14 188 672 руб., муниципальное имущество, переданное по договорам аренды, заключенным ранее, приобрело новые параметры и характеристики и неотделимые улучшения, то есть трансформировалось. Следовательно, переданное по данным договорам имущество не может рассматриваться как имущество, идентичное объектам, переданным при заключении договора.

Кроме того, по мнению Управления, условия заключенного концессионного соглашения от 14.06.2013 влекут ухудшение положения муниципального образования городской округ г. Н.Новгород, поскольку бюджет лишается денежных средств в качестве арендных платежей, предусмотренных изначально ранее заключенными договорами аренды муниципального имущества с Обществом в течение 25 лет.

Так, за 25 лет (срок, на который заключено концессионное соглашение) администрация могла получить в качестве арендных платежей 5 193 025 тыс. руб.

Учитывая процентную ставку рефинансирования, установленную Указом Центрального Банка Российской Федерации от 13.09.2012                        № 273-У, с 14.09.2012 ставка рефинансирования равна 8,25 % годовых. Соответственно, учитывая уровень примерной инфляции, на которую могла быть увеличена арендная плата, администрация могла получить не менее  15 751 561,166 тыс. руб. Данная сумма значительно превышает сумму инвестиций Общества, равную 6 000 000 тыс.руб.

На этом основании Управление сделало вывод о том, что заключение концессионного соглашения на более выгодных условиях по сравнению с ранее действовавшими условиями без процедуры проведения торгов обеспечивает Обществу преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности.

С позиции Управления, существует реальная опасность неисполнения Обществом обязательств по кредитным договорам, учитывая чистую прибыть Общества за 2013 год, которая составляет 207 721 тыс. руб.

С учетом изложенного Управление пришло к выводу о нарушении администрацией требований пункта 2 части 3 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ, то есть нарушении порядка заключения концессионного соглашения, что в свою очередь свидетельствует о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, поскольку заключение администрацией с Обществом концессионного соглашения от 14.06.2013 без проведения процедуры торгов не могло не повлиять на конкуренцию, так как ограничило доступ хозяйствующих субъектов к муниципальному имуществу и, как следствие, выход на товарный рынок оказания услуг водоснабжения.

Вместе с тем, как правомерно указал суд первой инстанции, Управление в подтверждение своих выводов не представило в материалы дела каких-либо документальных доказательств, свидетельствующих об ухудшении положения муниципального образования в связи с невнесением Обществом арендных платежей (экспертное заключение, аудиторское исследование).

Довод антимонопольного органа о наличии реальной опасности неисполнения Обществом обязательств по кредитным договорам отклонен судом, как носящий предположительный характер, надуманный и не подтвержденный документально. При этом в судебном заседании суд выяснил, что все расчеты были произведены сотрудниками Управления и являются предположительными.

Доказательства того, что действия администрации по заключению концессионного соглашения с ОАО «Нижегородский водоканал» повлекли наступление негативных последствий для определенной конкурентной среды, привели или могли привести к ограничению, устранению либо недопущению конкуренции, устранению с рынка хозяйствующих субъектов, а также доказательства, свидетельствующие о намеренном создании дискриминационных условий на определенном товарном рынке, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, антимонопольным органом не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии у иных хозяйствующих субъектов интереса к использованию объектов коммунальной инфраструктуры (сетей водоснабжения, водоотведения) для создания и реконструкции, а также о препятствовании им в осуществлении хозяйственной деятельности.

Таким образом, суд правомерно посчитал, что выводы Управления о нарушении администрацией законодательства о защите конкуренции сделаны без установления соответствующего товарного рынка и выявления хозяйствующих субъектов, осуществлявших деятельность на этом рынке, либо возможных потенциальных участников данного рынка, без проверки фактического наличия конкуренции на рынке, то есть без установления наличия признаков ограничения конкуренции в связи с действиями (бездействием) администрации; без выявления, каким хозяйствующим субъектам ее действиями (бездействием) предоставлены преимущества по сравнению с Обществом. Каким образом действиями (бездействием) администрации нарушаются положения Закона о защите конкуренции, к каким негативным последствиям в сфере конкуренции это может привести, антимонопольным органом не доказано, а судом в данном случае не установлено.

В свою очередь суд апелляционной инстанции соглашается с позицией администрации и Общества о том, что, давая оценку условиям самого заключенного концессионного соглашения, антимонопольный орган вышел в данном случае за пределы предоставленных ему полномочий, поскольку заключение концессионного соглашения без проведения торгов допустимо в соответствии с частью 2 статьи 37 Федерального закона                      № 115-ФЗ; выполнение администрацией и Обществом указанной нормы подтверждается материалами дела; наличие или отсутствие каких-либо условий самого концессионного соглашения не влияет на субъективного право Общества на его заключение без проведения торгов, в связи с чем условия данного соглашения являются безотносительными  к процедуре его заключения и не могут повлиять на конкуренцию в том правовом смысле, который установлен в статьях 4 и 15 Закона о защите конкуренции.

Более того, суд установил, что Арбитражным судом Нижегородской области рассмотрено дело № А43-29457/2013 по иску Прокуратуры к администрации и Обществу о признании недействительным концессионного соглашения от 14.06.2013 и применении последствий его недействительности.

Решением от 07.08.2014 по указанному делу, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2014, Прокуратуре отказано в удовлетворении исковых требований.

При этом суды пришли к выводу о том, что оспариваемое концессионное соглашение правомерно заключено сторонами без проведения торгов. Доводы истца о трансформации имущества в новые объекты в связи с проведением капитального ремонта, об ухудшении положения муниципального образования в связи с невнесением концессионером платы, о невозможности со стороны Общества выполнить обязательства по вложению инвестиций отклонены как необоснованные и не доказанные.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, действия администрации необоснованно квалифицированы антимонопольным органом как нарушающие часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа приняты в пределах его компетенции, однако противоречат требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы администрации и Общества.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Управлением не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу  обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителей.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционные жалобы Управления и Прокуратуры по приведенным в них доводам удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный  суд

             ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.12.2014 по делу № А43-13898/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и прокуратуры Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                    Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.    

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова

Ю.В. Протасов