Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2009 по делу n А43-26712/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600000, г.Владимир, ул. Березина, д. 4

адрес сайта в сети Интернет:  www.1aas.arbitr.ru _____________________________________

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                                     

«17» марта 2009  года                                   Дело №А43-26712/2008-28-556

Резолютивная часть постановления объявлена «12» марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «17» марта 2009 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аксёновой Г.А.,

судей Казаковой Н.А., Родиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тузковой М.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью  «Инвест-Контракт», г. Нижний Новгород, на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.12.2008 по делу №А43-26712/2008-28-556, принятое судьей                       Цыгановой Т.И.,

 по иску закрытого акционерного общества «Нов-Град», г. Нижний Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью  «Инвест-Контракт», г. Нижний Новгород,  взыскании 7 793 543 руб. 11 коп.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (ООО «Инвест-Контракт») – полномочный представитель  не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы (роспись полномочного представителя на извещении, приложенном к протоколу судебного заседания от 19.02.2009);

от истца (ЗАО «Нов-Град») – Садыковой М.Л. по доверенности от 06.10.2008 сроком на 1 год, Кулыгиной Е.П. по доверенности от 12.02.2009 сроком на 1 год,

У С Т А Н О В И Л:

закрытое акционерное общество  «Нов-Град» обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью  «Инвест-Контракт» о расторжении договора генподряда № 02/08 от 30.01.2008  в связи  нарушением ответчиком существенных условий договора, в том числе в части оплаты стоимости выполненных работ и взыскании 7  977 165  руб. 18 коп., составляющих  7 793 543 руб. 11 коп. долга за работы, выполненные по данному договору, и 183 622 руб. 07 коп. банковских процентов, исчисленных за период с 07.04.2008 по 09.10.2008 по ставке рефинансирования 11 %.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  истец уменьшил исковые требования в части банковских  процентов до 164 285 руб. 92 коп.. Просил взыскать проценты согласно расчету, исчислив их за период с 07.04.2008 по 09.10.2008 по ставке рефинансирования 11% с учетом частичной оплаты.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 23.12.2008  с учетом определения суда от 19.01.2009 об исправлении опечатки исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Общество с ограниченной ответственностью  «Инвест-Контракт» не согласилось с принятым по делу решением и просит его отменить на основании пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Заявитель считает необоснованным вывод суда о том, что все указанные ответчиком недостатки носят явный характер, в частности появившаяся  трещина в кирпичной кладке и в бетонном фундаменте пристроя корпуса № 1, которая обнаружена после подписания всех имеющихся  в деле актов.

По мнению заявителя, суд ошибочно расценил имеющиеся в материалах дела акты приемки работ как акты, которые в силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае подписания их заказчиком без замечаний лишают последнего права ссылаться в будущем на недостатки, имеющие явный характер.

Заявитель считает несоответствующим материалам дела (переписке сторон) вывод суда о том, что в ходе выполнения работ ответчик не представлял истцу возражения относительно представленного им перечня недостатков.

Неправомерным считает принятие судом в качестве доказательства акта сверки взаимных расчетов от 08.09.2008, поскольку из него не представляется возможным установить, по какому именно договору указана данная сумма долга.

Кроме того полагает, что стоимость материалов в сумме 2 335 813 руб. 80 коп. подлежит исключению из суммы долга ответчика по договору  № 02/08 от 30.01.2008 и 927 708 руб. 97 коп.  из-за выявленной неточности в расчетах, что было сообщено истцу письмом № 194 от 03.12.2008, а  687 507 руб. 66 коп. необоснованно включены в сумму задолженности, поскольку соответствующий акт приемки законченного строительством каждого объекта сторонами не подписывался.

Исходя из изложенного указывает,  что должны быть уменьшены и  проценты за пользование чужими денежными средствами.

Представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

 Представитель истца просил оставить решение без изменения.

Судебное заседание 19.02.2009 в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  было отложено на 05.03.2009.

В силу статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заседании суда 05.03.2009 был объявлен перерыв до 12.03.2009.

После перерыва стороны явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

Истец ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Заявитель апелляционной жалобы заявил ходатайство о назначении проведения судебной строительно-технической экспертизы.

Рассмотрев данное ходатайство, отклоненное судом первой инстанции, апелляционный суд с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, а также представленных истцом в обоснование доводов возражений на апелляционную жалобу, посчитал нецелесообразным проведение экспертизы и отказал в его удовлетворении.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с договором генподряда №02\08 от 30.01.2008 истец обязался выполнить для ответчика из своих материалов работы по реконструкции территории бывшего пионерского лагеря, базы отдыха и детских дач «Зеленый бор» под пансионат в деревне Зуево Борского района Нижегородской области, а ответчик обязался принять результат работы и своевременно оплатить его.

По условиям договора стоимость работ определяется сметами и протоколом согласования стоимости строительно-монтажных работ, составляемым по каждому этапу.

Оплата работ по договору производится на условиях предоплаты за материалы в размере 5 000 000 руб.. Сумма аванса засчитывается ежемесячно от стоимости работ, выполненных в текущем месяце, до момента полного зачета аванса в течение первых трех месяцев работы.

Оплата работ по договору производится ежемесячно на основании актов выполненных работ в течение пяти дней со дня подписания этих документов. Окончательный расчет производится заказчиком после выполнения генподрядчиком всех работ по договору и приемки заказчиком строительной площадки в надлежащем виде. При этом стороны ежемесячно производят сверку объемов выполненных работ. Кроме того предусмотрено авансирование в сумме 5 000 000 руб. на материалы.

Сроки выполнения работ установлены графиком производства работ и составляют: с начала февраля 2008 года по август 2008 года включительно (пункты 5.1, 5.2).

Приложением № 1 к договору является протокол согласования порядка определения стоимости строительно-монтажных работ, подписанный обеими сторонами.

По утверждению истца, в соответствии с указанным договором в период с февраля 2008 года он выполнил для ответчика работы и поставил на строительную площадку материалы на сумму 18 179 465 руб. 16 коп..  С учетом корректировок, внесенных ответчиком в акты сдачи работ от 16.06.2008 №№29\11, 30\12, 31\13, стоимость выполненных работ составляет 16 944 294 руб. 25 коп..

 Ответчик указанные работы и материалы принял, что подтверждается подписанными обеими сторонами актами приемки-сдачи работ, справками о стоимости выполненных работ и накладными от 01.08.2008 № 10, 17, 20, 33.

Оплату  выполненных  работ  ответчик  произвел частично   в    сумме 

9 000 000 руб.. По этой причине истец работы на площадке приостановил, а затем обратился с иском в суд.

В подтверждение факта выполнения работ истец представил в дело акты приемки - сдачи работ, справки о стоимости выполненных работ за спорный период времени, подписанные обеими сторонами (первыми лицами) без замечаний.

15.07.2008 сторонами был составлен акт о возмещении затрат за фактически потребленную электрическую энергию на сумму 150 751 руб. 14 коп., подлежащую отнесению в соответствии с договором на истца.

С учетом частичной оплаты и затрат истца по электроэнергии сумма долга составляет 7 793 543 руб. 11 коп..

22.07.2008 сторонами (первыми лицами) был подписан акт приемки-передачи строительной площадки с находящимися на ней незавершенными строительством объектами. Из акта следует, что материалы, находящиеся на строительной площадке, переданы ответчику по накладным № 10, 17, 20, 33 с последующей оплатой. Площадка освобождена от имущества генподрядчика. Стороны не имеют претензий по данной площадке друг к другу.

По состоянию на 08.09.2008 сторонами был составлен и подписан их руководителями акт сверки расчетов, согласно которому сумма долга составляет 7 793 543 руб. 11 коп..

15.09.2008 истец направил в адрес ответчика (вручил под роспись секретарю) предложение о расторжении договора, содержащее просьбу дать ответ в течение трех дней. Ответ на письмо получен не был.

Претензия истца от 30.09.08. № 456 с требованием оплаты долга, процентов и подписания соглашения о расторжении договора оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения с иском в суд.

Ответчик считает, что обязательство по оплате работ у него не возникло в силу некачественного выполнения работ. К недостаткам выполненных работ ответчик относит: наличие вертикальной трещины в стене и фундаменте пристроя к корпусу №1; использование силикатного кирпича ниже уровня гидроизоляции в пристроях ко всем трем корпусам; монтаж не окрашенных металлических конструкций в пристрое к корпусу №2; нарушение технологии при возведении пилястров в корпусе №1 (не отбита штукатурка существующей стены); невыполнение деформационного шва на стыке существующих строений с пристроями; нарушение геометрических размеров помещений при выполнении стен и перегородок по всем трем корпусам; выполнение наружных стен фронтонов корпуса №3 с отклонениями по толщине (вместо 380 мм фактически – 250 мм); отклонения кирпичной кладки стен по вертикали от предельно допустимых  норм; занижение дверных проемов входов в корпус №2 более чем на 25 см.; нарушение высотных отметок и конфигурации кровли (уменьшен угол наклона стропил) корпуса №3.

Удовлетворяя заявленный иск, суд первой инстанции исходил из следующего.

Статья 748 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусматривает право заказчика осуществлять контроль за ходом и качеством выполняемых работ, качеством предоставленных подрядчиком материалов.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Как видно из договора, в обязанности заказчика входит обеспечение технического надзора за ведением строительства. Для оперативного решения вопросов, возникающих в ходе строительства, приемки и оплаты выполненных работ назначает ответственное лицо с правом подписи (пункты 4.4., 4.5.).

С момента начала работ и до их завершения генподрядчик ведет журнал производства работ, где фиксирует все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение для сторон. Если заказчик не удовлетворен ходом и качеством работ, он излагает свое мнение в журнале производства работ. Генподрядчик обязуется в трехдневный срок принять меры по устранению недостатков, обоснованно указанных заказчиком в журнале (пункт 7.9.).

Доказательств того, что в ходе производства работ по договору ответчик давал истцу свои возражения относительно представленного им перечня недостатков в дело не представлено.

Анализируя перечень указанных недоделок, арбитражный суд обоснованно признал эти  недостатки,  носящими явный характер, которые могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ. Исключением является только возникновение трещины в стене и фундаменте пристроя к корпусу № 1, которая может быть отнесена к скрытым дефектам строительства.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшивших результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылать на них в случаях, если в акте или ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться не недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Акт приемки-передачи строительной площадки с находящимися на ней незавершенными строительством объектами свидетельствует об оформлении и подписании сторонами результата работ и информацию об отсутствии каких-либо претензий по качеству работ.

Суд правомерно отметил, что возражения ответчика касаются работ по договору в целом, в том числе по актам, которые им полностью оплачены и не являются предметом спора. Из материалов дела видно, что неоплаченными являются акты сдачи работ, начиная с апреля 2008 года, а также накладные