Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2010 по делу n А68-4392/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

директора, главных бухгалтеров – в разное время, инспектора отдела кадров), а также чеки на оплату услуг.

При этом номера телефонов были зарегистрированы за гражданами Гаджиевым Т.М., Солдатовой Г.И., Зюниной Е.Н., Ловейкиной Е.А., договоры между ООО «Энформ-Агро» и оператором сотовой связи не заключались, сотовые телефоны отсутствовали на балансе заявителя, приказы на оплату телефонных переговоров не издавались, договоры между обществом и работниками на пользование телефонами отсутствуют.

Выплата денежных средств по авансовым отчетам представляет собой компенсацию расходов работников, тогда как в случае оплаты по договору с оператором сотовой связи происходила бы оплата расходов самого общества, а не его работников.

В рассматриваемом споре общество включило в состав расходов оплату услуг мобильной связи личных телефонных номеров вышеуказанных сотрудников.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, при отсутствии договора непосредственно общества с оператором сотовой связи налогоплательщик обязан доказать производственный характер произведенных разговоров, необходимость ведения переговоров именно через операторов мобильной связи, отсутствие иной возможности взаимодействия между работниками и контрагентами общества.

Однако подобных доказательств налогоплательщик не представил.

Право налогоплательщика на уменьшение полученного им дохода на сумму произведенных расходов является разновидностью налогового вычета, предоставляемого добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат, связанных с получением дохода, в связи с чем обусловлено необходимостью подтверждения надлежащими документами факта несения таких расходов.

Согласно ст.ст.65, 200 АПК РФ бремя доказывания  обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на налоговый орган, что однако не исключает обязанности заявителя доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих возражений.

По смыслу приведенных норм факт и размер вменяемого налогоплательщику дохода обязан доказать налоговый орган, а факт и размер понесенных расходов – налогоплательщик.

В рассматриваемом случае недоказанность Обществом производственной направленности телефонных переговоров с личных мобильных телефонов является достаточным для отказа в признании затрат обоснованно понесенными расходами истца.

Ремонтные работы в сумме 18 624 167 руб.

Судом установлено, что между ООО «Энформ-Агро» и ЗАО «Энформ» был заключен договор строительного подряда от 14.06.2007 № П-11, по которому Подрядчик (ЗАО «Энформ») обязался выполнить работы по реконструкции и модернизации, а также монтажные, пусконаладочные и иные, неразрывно связанные с реконструированным объектом работы на Элеваторе, расположенном по адресу: Тульская область, Плавский район, пос.Советский, ул.Почтовая, д.29.

А) благоустройство территории.

Заявителем по счету-фактуре № 00000110 от 31.07.2007 оплачены работы по благоустройству территории элеватора на сумму 3 880 633,61 рублей, в том числе НДС в сумме 591 961,06 рублей.

Согласно акту выполненных работ по форме № КС-2 от 31.07.2007 и локальной смете №11 подрядчик выполнил работы на объекте: элеватор, в акте отражены наименования работ, в том числе ремонт асфальтобетонного покрытия дорог.

В соответствии со ст.260 расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Поскольку автодорога и асфальтированная площадка относятся к основным средствам и к объектам недвижимости, в случае наличия права собственности данное имущество должно числиться в качестве основного средства.

Однако как установлено в ходе налоговой проверки, договор аренды от 10.12.2006 №5, на который ссылается налогоплательщик в обоснование расходов по ремонту благоустройства территории, не подписан ООО «Карина» (арендодателель), то есть на момент производства ремонтных работ договор аренды с ООО «Карина» не был заключен (т.2, л.д.41-42).

Следовательно, ремонтные работы производили на объектах, не принадлежащих ООО «Энформ-Агро».

Кроме того, ни из текста договора, ни из текста акта выполненных работ, невозможно определить объект недвижимости, возле которого производилось благоустройство территории.

Для того, чтобы принять в расходы затраты на ремонт асфальтебетонного покрытия, необходимо, чтобы такой объект находился на балансе общества в качестве основного средства.

При этом налогоплательщик не представил суду доказательства наличия возле благоустраиваемой территории какого-либо принадлежащего ему объекта асфальтобетонного покрытия на момент проведения указанных работ.

Следовательно, расходы по благоустройству территории элеватора не могут быть отнесены на 2007 год.

Б) здание лаборатории.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности исключения из расходов 7 696 987,79 рублей, оплаченных за проведение вышеуказанных работ.

Апелляционная инстанция согласна с данным выводом суда в силу следующего.

Судом установлено, что налогоплательщиком по счету-фактуре №00000139 от 27.08.2007 были оплачены работы по ремонту лаборатории и систем термометрии на сумму     9 082 445,59 рублей, в том числе НДС 1 385 457,8 рублей.

Из акта выполненных работ по ремонту лаборатории усматривается, что производилась установка термоподвески, преобразователя, шкафов управления и регулирования,   пусконаладочные работы устройств за контролем технологических параметров, пусконаладочные работы релейных шкафов, прокладка кабелей и другие работы.

Исходя из перечня выполненных работ в лаборатории была установлена система термометрии элеватора, предназначенная для организации контроля температуры в зернохранилищах (акт выполненных работ – т.2, л.д.18-19).

Из пояснений заявителя от 04.08.2010 следует, что нежилое здание лаборатории летней с пробоотборником представляет собой одноэтажное кирпичное не отапливаемое здание, которое используется для отбора проб зерна, а здание лаборатории – одноэтажное кирпичное здание, в котором производится анализ проб зерна с помощью находящихся в этом здании приборов и прочей техники.

Однако здание лаборатории с системой термометрии перешло в собственность налогоплательщика в 2008 году, что подтверждается свидетельством о праве собственности №71-71-17/003/2008-180 от 11.05.2008.

На момент производства данных работ в собственности ООО «Энформ-Агро» находилась  только лаборатория летняя с пробоотборником.

С учетом того, что в здании летней лаборатории, предназначенной только для отбора проб зерна, системы термометрии не задействованы, работы по их ремонту в здании указанной лаборатории противоречат сезонности ее назначения и не проводятся.

Таким образом, расходы по ремонту здания лаборатории с системой термометрии также не могут быть отнесены на 2007 год.

Рассматривая расходы налогоплательщика, понесенные в 2007 году в связи с ремонтом железнодорожных путей и конструкций, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что документального подтверждения ремонта именно железнодорожного обустройства заявителем не представлено, а внутрихозяйственная железная дорога появилась на балансе Общества лишь в 2008 году, в связи с чем расходы не могут быть признаны обоснованными.

Апелляционная инстанция находит данный вывод ошибочным.

Из локальной сметы и дефектного акта №12 к ней, акта выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ железнодорожных путей и конструкций следует, что налогоплательщиком производился ремонт железнодорожных путей и конструкций.

В акте выполненных работ от 27.08.2007 указано, что произведен ремонт железнодорожных путей и конструкций на объекте: железнодорожный тупик элеватора. В акте перечислены такие работы как вырезка балласта, разработка пути, укладка пути отдельными элементами из деревянных шпал, исключение рельсов железнодорожных, разборка стрелочных переводов, укладка стрелочных переводов, балансировка пути и стрелочных переводов, выправка пути на деревянных шпалах, разработка покрытий и оснований переездов и другие.

Согласно ст. 16 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" железнодорожные пути необщего пользования и расположенные на них сооружения и устройства должны обеспечивать маневровую и сортировочную работу в соответствии с объемом перевозок, ритмичную погрузку и выгрузку грузов, а также рациональное использование железнодорожного подвижного состава и его сохранность.

Основным назначением сооружений железнодорожных обустройств №№1, 2 является обеспечение погрузки (разгрузки) грузов в железнодорожные вагоны. Данные сооружения состоят из части железнодорожных путей, эстакады, платформ и других элементов.

Следовательно, железнодорожные пути и конструкции  являются частями  железнодорожных обустройств №№1, 2.

Из представленной суду копии расшифровки строки баланса 120 «Основные средства» на 01.10.2007 усматривается, что на балансе Общества на 01.10.2007 находились сооружение – железнодорожное обустройство №1, сооружение – железнодорожное обустройство №2, нежилое здание лаборатории летней с пробоотборником и другое имущество.

Указанное имущество было передано Обществу по акту приема-передачи от 14.11.2006 в качестве вклада ООО «Деловой мир» в уставной капитал ООО «Энформ-Агро».

Следовательно, на момент проведения спорных работ сооружения железнодорожные обустройства №№1, 2 находились в собственности налогоплательщика.

Расходы, понесенные заявителем в этой части подтверждены документально, в связи с чем правомерно включены налогоплательщиком в сумму расходов, подлежащих исключению из облагаемого дохода в 2007 году.

Ссылка налогового органа  на то, что спорные работы относятся к  внутрихозяйственной железной дороги, отклоняется.

Наименование проводимых работ в рамках договора строительного подряда № П-11: укладка пути отдельными элементами на деревянных шпалах, исключение рельсов ж/д и т.п.) позволяет сделать вывод о том, что эти работы могут относится как к ж/д обустройствам №№ 1, 2, так и к внутрихозяйственной железной дороге. Однако прямого указания на конкретный объект  ни в договоре, ни в сметах и актах  не содержится.

Согласно п.1.1 упомянутого договора Подрядчик обязуется выполнить работы по реконструкции и модернизации, монтажные, пусконаладочные и иные работы на Элеваторе, расположенном по адресу пос.Советский Тульской области, ул.Почтовая, 29. Этот же адрес соответствует местонахождению сооружений – ж/д обустройства №№ 1 и 2, указанному в свидетельствах о государственной регистрации права собственности от 08.12.06 (т.3 л.д.67).

При наличии сомнений, касающихся объекта, на которых проведены спорные работы, именно налоговый орган должен был провести контрольные мероприятия, в т.ч. осмотр территории (ст.92 НК РФ), с целью их устранения, тем более что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший  этот акт (ст.ст.65, 200 АПК РФ).

Надлежащих доказательств в опровержение проведения работ на ж/д обустройствах №№ 1 и 2, ответчиком не представлено.

Довод налогового органа о том, что согласно локальной смете единицей измерения  железнодорожного обустройства является квадратный метр, а ремонт указанных объектов исчислялся в погонных метрах, не свидетельствует о нереальности понесенных налогоплательщиком затрат.

Кроме того, как указано выше, железнодорожные пути являются только одной из составляющей ж/д обустройства, в то время как помимо них в ж/д обустройства входят платформы и иные конструкции, измерение которых производится в квадратных метрах.

Таким образом, решение суда в указанной части подлежит отмене.

Что касается доначисления НДС по вышеперечисленным эпизодам, то  пунктом 1 ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 г.) предусмотрено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 2 статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

При этом на основании п. 2 ст. 171 НК РФ вычесть можно суммы налога в отношении товаров, работ, услуг и имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Судом установлено, что налогоплательщиком при заявлении налогового вычета по НДС также представлены счета-фактуры №110 от 31.07.2007 на благоустройство территории, №139 от 27.08.2007 на ремонт лаборатории, №140 от 27.08.2007 на железнодорожное обустройство.

По указанным выше обстоятельствам основания для применения налоговых вычетов по ремонтным работам в летней лаборатории и благоустройству территории, отсутствуют.

По ремонтным работам по железнодорожному обустройству необходимо отметить следующее.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлена реальность произведенных работ, и требования, установленные ст.ст.171-172 НК РФ заявителем выполнены, налогоплательщик подтвердил право на налоговый вычет по НДС по счету-фактуре № 140.

Следовательно, доначисление НДС в сумме 1374931 рублей неправомерно.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в указанной части.

Эпизод «Привлечение к налоговой ответственности по ст. 120 НК РФ».

Пунктом 2 ст. 101.2 НК РФ предусмотрено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

Согласно п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть