Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 по делу n А68-7098/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

[email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула

28 декабря  2010 года                                                                              Дело №А68-7098/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено   28 декабря 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего   Стахановой В.Н.,

судей                                   Игнашиной Г.Д., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем  судебного заседания Сазоновой А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-5560/2010) индивидуального предпринимателя Мумбера Владимира Иосифовича

на  решение Арбитражного суда Тульской области от 26.11.2010

по  делу № А68-7098/2010 (судья Драчен А.В.), принятое

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Тульской области

к индивидуальному предпринимателю Мумберу Владимиру Иосифовичу,

третьи лица: компания «Nokia Corporation» в лице представителя правообладателя ООО "Группа компаний Рес-Кью", Прохоренков Александр Михайлович,

о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Центра по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Тульской области – Лысанова Е.С., инспектор ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области, доверенность от 31.12.2009 №14/100;

от ответчика: индивидуального предпринимателя Мумбера Владимира Иосифовича – Мумбер В.И., паспорт, свидетельство;

от третьих лиц: компании «Nokia Corporation» в лице представителя правообладателя ООО "Группа компаний Рес-Кью" – не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

Прохоренкова Александра Михайловича – не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в судебном заседании 23.12.2010 объявлен перерыв  до 27.12.2010.

Центр по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Тульской области (далее – административный орган, заявитель, ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области) обратился в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Мумбера Владимира Иосифовича (далее – ИП Мумбер В.И., предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 26.11.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, предприниматель обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Представители третьих лиц  в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле. Представитель компании «Nokia Corporation» в лице представителя правообладателя ООО "Группа компаний Рес-Кью" направил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей третьих лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы   по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, выслушав пояснения представителей административного органа, предпринимателя, изучив доводы, изложенные в  апелляционной жалобе, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемый судебный акт подлежит частичной отмене ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 27.08.2010 заявителем проведена проверка  соблюдения законодательства о товарных знаках, знаках обслуживания и наименовании мест происхождения товара в торговом отделе, расположенном по адресу: г. Тула, пр. Ленина, д.129 (универмаг «Надежда»), где осуществляет предпринимательскую деятельность Мумбер В.И.

В ходе проверочных мероприятий сотрудниками ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области проведена проверочная закупка сотового телефона, маркированного товарным знаком «Nokia», о чем свидетельствуют акт от 27.08.2010 (л.д.12), кассовый и товарный чеки (л.д.14).

В тот же день сотрудником ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области проведен осмотр помещения, в котором осуществлял предпринимательскую деятельность Мумбер В.И.

В ходе осмотра сотрудником ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области было установлено, что справа от входа в торговый зал установлена стеклянная витрина, на которой находился телефон «Nokia» х 6 TV-mobil WiFi  с приложенной к нему гарнитурой по цене 4 400 руб. в количестве 1 шт. IMEI 358558070749667, IMEI 358550707367435.

По результатам осмотра составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (л.д.13).

Телефон, маркированный товарным знаком «Nokia», зарядка к названному телефону (made in china) (1 шт.), шнур USB (1 шт.), наушники (1 шт.) 27.08.2010 изъяты у предпринимателя сотрудниками административного органа, о чем свидетельствует протокол изъятия вещей и документов (л.д.15).

27.08.2010 в отношении предпринимателя вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении №1202 (л.д.10).

Усмотрев в действиях предпринимателя состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ (осуществление продажи мобильного телефона сотовой связи, маркированного товарным знаком «Nokia», без разрешения его правообладателя), 06.09.2010 ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области составлен протокол об административном правонарушении №1863 (л.д.9).

В порядке абз.3 ч.3 ст.23.1 КоАП РФ материалы дела об административном правонарушении переданы заявителем в Арбитражный суд Тульской области для рассмотрения вопроса о привлечении ИП Мумбер В.И. к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ, суд первой  инстанции исходил из наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.10 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа на должностных лиц  от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Объективная сторона названного правонарушения выражается в незаконном использовании чужого товарного знака или наименования географического объекта путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Суд первой инстанции, руководствуясь ст.ст. 1225, 1229, 1477, 1481,1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив по правилам ст. 71 АПК РФ акт контрольной закупки от 27.08.2010 (л.д.12), кассовые и товарные чеки (л.д.14), протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (л.д.13), протокол изъятия вещей и документов (л.д.15), протокол об административном правонарушении  от 06.09.2010 №1863 (л.д.9), пришел к правильному выводу о наличии состава вменяемого предпринимателю административного правонарушения.

Между тем судом не учтено следующее.

Из материалов дела усматривается, что административное правонарушение выявлено при проведении сотрудниками ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области проверочной закупки сотового телефона.

Проверочная закупка в силу п.4 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее – Закон №144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренном названным Законом.

Согласно ст. 13  Закона №144-ФЗ на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям, в частности, органов внутренних дел Российской Федерации.

ЦБППР и ИАЗ входит в структуру милиции общественной безопасности (п. "ж" Структуры милиции общественной безопасности, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 07.12.2000 N926), являющейся частью милиции в Российской Федерации, входящей в систему Министерства внутренних дел Российской Федерации (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 7 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции") (далее – Закон РФ N1026-1).

В соответствии со ст. 10 Закона РФ N1026-1 в обязанности милиции, в частности, входит предотвращение и пресечение преступлений и административных правонарушений, выявление обстоятельств, способствующих их совершению.

Этой обязанности ЦБППР и ИАЗ корреспондирует право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом (ч. 16 ст. 11 Закона РФ N1026-1 "О милиции").

Статьей 8 Закона N144-ФЗ установлено, что проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность.

Системное толкование изложенных норм права позволяет сделать вывод о том, что требование, закрепленное статьей 8 указанного Закона, может рассматриваться как одна из форм ведомственного контроля за законностью оперативно-розыскной деятельности.

Как установлено судом и следует из материалов дела, сотрудником ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области проведена проверочная закупка сотового телефона в принадлежащем предпринимателю торговом отделе универмага «Надежда» без соответствующего постановления руководителя отдела о проведении оперативно-розыскных мероприятий  в отношении ИП Мумбера В.И.

Факт отсутствия названного постановления подтвердил в суде апелляционной инстанции представитель ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что проведение сотрудником административного органа проверочной закупки не соответствует требованиям закона №144-ФЗ.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, документы, составленные в ходе проведения такой проверочной закупки, не могут в силу указанной нормы являться доказательствами, подтверждающими событие вменяемого предпринимателю правонарушения, а именно продажу телефона сотовой связи, маркированного товарным знаком «Nokia», без разрешения  правообладателя на право введения в гражданский оборот.

Иных доказательств, подтверждающих факт совершения предпринимателем административного правонарушения, административный орган не представил.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части  привлечения ИП Мумбера В.И.  к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ и назначения административного наказания в виде штрафа в размере 10 000 руб. подлежит отмене, а требование ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области о привлечении ИП Мумбера В. И. к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, – без удовлетворения.

Принимая решение об изъятии из оборота и уничтожении телефона сотовой связи «Nokia» х6, возврате ИП Мумберу В.И. зарядного устройства к названному телефону (made in china), шнура USB, наушников, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, предпринимателем  осуществлялось использование товарного знака «Nokia»  при розничной продаже телефона сотовой связи «Nokia» х6 с изображением указанного товарного знака.

Правообладателем исключительных прав на товарный знак «Nokia»  является компания «Nokia Corporation», что подтверждается письмом  компании «Nokia Corporation» в лице представителя правообладателя ООО "Группа компаний Рес-Кью" (л.д.21-22).

Согласно названному письму представленный на исследование образец изъятой продукции – телефон сотовой связи «Nokia» х6, маркированный товарным знаком «Nokia», является контрафактным.

Судом установлено, что телефон, маркированный товарным знаком «Nokia», зарядка к названному телефону (made in china) (1 шт.), шнур USB (1 шт.), наушники (1 шт.) 27.08.2010 изъяты у предпринимателя сотрудниками административного органа, о чем свидетельствует протокол изъятия вещей и документов (л.д.15).

В соответствии с ч.3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах  и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Конфискация является видом административного наказания (ст.ст. 3.2, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей.

Поэтому