Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2011 по делу n А68-2258/11. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

22 августа 2011 года

 Дело № А68-2258/11

Резолютивная часть постановления объявлена  16 августа 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 августа 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Полынкиной Н.А.,

судей                                  Еремичевой Н.В., Тимашковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А.,

при участии: 

от ООО «Меркурий» (Тульская область, Киреевский район, с. Дедилово, ОГРН 1107154003010, ИНН 7128501388): Федяев А.А. – директор, приказ от 10.02.2010, №1, паспорт, Красножен В.В. – представитель по доверенности от 05.05.2011, паспорт,

от ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области (г. Тула, ОГРН 1097154008324, ИНН 7105506527) не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО «Меркурий» на решение Арбитражного суда Тульской области от 30 июня 2011 года по делу № А68-2258/11 (судья Рыжикова Н.А.),

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Тульской области (далее – ЦБППР и ИАЗ УВД по ТО) обратился в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Меркурий» (далее – ООО «Меркурий», общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Принятым по делу решением заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Меркурий» обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. При этом заявитель жалобы указывает на отсутствие состава административного правонарушения, поскольку общество, в рамках выданной ему лицензии на оказание телематических услуг связи, осуществляет предоставление компьютеров в пользование за определенную плату, а также доступ в сеть Интернет. Также заявитель жалобы указывает на то, что объяснения получены с нарушением закона и являются недопустимым доказательством по делу, поскольку составлены одним лицом, объяснения у Юрченко И.В. получены в 23 час 30 мин, у Липунцовой Т.Н. в 23 час 15 мин в то время как протокол осмотра составлен в период времени с 23 час до 00 час 45 мин. Кроме того, проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия), не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии.  

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тульской области проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Проанализировав материалы дела, обсудив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области 01.04.2011 проведена проверка в клубе ООО «Меркурий», расположенном по адресу: Тульская область, г. Болохово, ул. Первомайская, дом 8. В ходе проведения проверки установлено, что в указанном помещении осуществляется предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр (выход на игровой сайт) без специального разрешения (лицензии).

Определением №609 от 01.04.2011 в отношении ООО «Меркурий» было возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

По результатам проведенной проверки составлены протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территории и находящихся там вещей и документов от 01.04.2011, протокол изъятия вещей и документов от 01.04.2011, в соответствии с которым изъяты 17 персональных компьютеров; инспектором административного органа 01.04.2011 отобраны объяснения у оператора клуба Юрченко И.В., посетителя клуба Липунцовой Т.Н., посетителя клуба Морозова Е.В.

Полагая, что ООО «Меркурий» фактически под оказанием телематических услуг связи осуществляет деятельность по проведению и организации азартных игр без лицен­зии, ЦБППР и ИАЗ УВД по ТО, в присутствии законного представителя ООО «Меркурий», 06.04.2011 в отношении общества составил протокол об административном правонарушении №741, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации № 244-ФЗ от 29.12.2009 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в  некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее  –  Федеральный  закон № 244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ игорная зона — часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с названным Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (п. 8 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ).

В силу положений п. 11 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ игорным заведением признано здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг). 

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном  названым Федеральным законом.

Согласно ч.ч. 1 и 2 ст. 9 Федерального закона № 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны. На территории одного субъекта Российской Федерации может быть создано не более одной игорной зоны. В случае, если игорная зона включает в себя части территорий нескольких субъектов Российской Федерации, на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации не могут быть созданы другие игорные зоны. Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

В соответствии со ст. 13 Федерального закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при  соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Часть 5 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ, со дня вступления в силу названного Федерального закона 01.07.2009, предусматривает, что выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с названным Федеральным законом лицензий на осуществление  деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. 

Согласно ч. 9 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного федеральным законодательством разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением  букмекерских  контор  и  тотализаторов,  соответствующих требованиям названного Федерального закона.

С учетом совокупности норм действующим законодательством установлено, что на территории субъекта Российской Федерации – Тульской области -  деятельность игорных заведений (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) должна быть прекращена до 01.07.2009; на территории Тульской области с 01.07.2009 выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, следовательно, Тульская область не является игорной зоной.

В силу положений п. 2 ч. 2 ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари,  в  том  числе  с  использованием  игрового  оборудования (кроме игровых столов), является обязательной. 

Как следует из п.п. 16 и 18 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ, игровое оборудование - это устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, к которым в т.ч. относится и игровой автомат, являющийся механическим (электрическим, электронным или иным техническим оборудованием), используемым для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Письмом Министерства Финансов Российской Федерации от 07.04.2008 № 05-03-08/19 определено, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, поэтому игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым.

Как следует из объяснений оператора клуба ООО «Меркурий» Юрченко И.В., клиент оплачивает услугу «пользование компьютером», к которому подведена сеть Интернет, по цене 100 руб. за 1 час, 01.04.2011 Юрченко И.В. выплатила денежный выигрыш в размере 700 рублей посетителю зала после осуществления игры на компьютере, установленном в зале ООО «Меркурий». 

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции оператор Юрченко И.В. пояснила, что посетитель, который пришел в клуб (Липунцова Т.Н.), уплатил 1 000 руб., попросил 20 минут, пользовался компьютером более 30 минут и, соответственно, Юрченко И.В. выдала посетителю 700 руб. сдачи, так как 1 час пользования компьютером стоит 600 руб.; кроме того, сообщила, что в ее обязанности входит предоставление в пользование компьютера, посетитель оплачивает услугу, оператор следит за временем, проведенным посетителем за компьютером. Юрченко И.В. не согласилась с объяснениями, данными ей 01.04.2011.

Суд первой инстанции правомерно не принял объяснения свидетеля Юрченко И.В., данные в судебном заседании. Данные объяснения противоречат объяснениям Юрченко И.В., данным 01.04.2011, а также объяснениям Липунцовой Т.Н. и Морозова Е.В. 

Из объяснений посетителей Липунцовой Т.Н. и Морозова Е.В. следует, что они зашли в интернет-клуб ООО «Меркурий», расположенный по адресу: Тульская область, г. Болохово, ул. Первомайская, дом 8, передали оператору клуба денежные суммы 100 рублей и 200 рублей, после чего на мониторах появились игры, которые ранее были в игровых аппаратах, «Скалолаз» и «Резидент». После чего при помощи нажатия клавиш: «Старт», «Линия», «Ставка», «Макс ставка», «Помощь» - у посетителей выпадали комбинации картинок или цифр, в результате которых баллы в окошке «Кредит» увеличивались или уменьшались. В результате игр баллы посетителя Липунцовой Т.Н. составили 700 единиц, которые оператор выдала в денежном эквиваленте, то есть после окончания игры выигрыш Липунцовой Т.Н. составил 700  руб. 

Более того, как следует из прокола осмотра от 01.04.2011, в здании клуба ООО «Меркурий», расположенного по адресу: Тульская область, г. Болохово,            ул. Первомайская, дом 8, вдоль стен установлено 18 компьютеров, 17 из которых в рабочем состоянии. Данные компьютеры состоят из монитора, системного блока, клавиатуры (стандартной), а также клавиатуры, которая выдвигается из стола и на которой имеются кнопки: «Старт»; «Линия»; «Ставка»; «Макс ставка»; «Помощь», осуществляется игра в азартные игры на мониторе. На экране монитора, кроме стандартных программ и сайтов системы интернет, имеются ярлыки игровых программ «Клубничка», «Новоматик», «Резидент», «Скалолаз». 

Таким образом, материалами дела подтверждается осуществление ООО «Меркурий» деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием сети Интернет.

В соответствии с вышеуказанным довод апелляционной жалобы об  отсутствии состава административного правонарушения, поскольку общество, в рамках выданной ему лицензии на оказание телематических услуг связи, осуществляет предоставление компьютеров в пользование за определенную плату, а также доступ в сеть Интернет и не осуществляет деятельности по