Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2011 по делу n А09-4045/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, не доказано административным органом,  и не установлено судом.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно установлено, что административным органом допущены процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.

Частью 2 ст. 25.1 КоАП РФ предусмотрено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.2 КоАП о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Статьей 28.2 КоАП РФ установлено, что в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления; при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе; лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении, представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Таким образом, исходя из смысла и содержания статьи 28.2 КоАП РФ, административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса. При извещении административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении обязанность по предоставлению этих гарантий считается соблюденной, поскольку лицо, привлекаемое к административной ответственности, не лишено возможности воспользоваться своими правами.

Согласно п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – Постановление № 10) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу правовой позиции, изложенной в п. 10 Постановления № 10, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При этом существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в подтверждение надлежащего уведомления ИП Шаровой В.Н. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении Управление представило извещение от 03.05.2011 № 70-2/5467 (л.д. 8), адресованное ИП Шаровой В.Н. (Красноярский край, г. Норильск, ул. Таймырская, д. 32, кв. 29).

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства направления ИП Шаровой В.Н. соответствующего извещения.

Таким образом, в нарушение ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении от 21.05.2011 составлен Управлением в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, не извещенного надлежащим образом о времени и месте совершения данного процессуального действия.

Указанные выше нарушения являются существенными, поскольку лишают возможности правонарушителя представлять объяснения либо возражения и замечания по административному делу и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, на момент составления протокола об административном правонарушении Управление не располагало сведениями о надлежащем извещении ИП Шаровой А.Н. о времени и месте его составления, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для привлечения предпринимателя Шаровой В.Н. к административной ответственности и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных Управлением требований.

Руководствуясь ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ, п. 15.1 Постановления № 10, суд первой инстанции обоснованно установил, что оборудование, изъятое по протоколу изъятия вещей и документов от 22.04.2011 (4 магнитных носителя на жестких дисках), подлежит возврату ИП Шаровой В.Н.

Довод подателя жалобы о том, что в действиях ИП Шаровой В.Н. имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ, в связи с запрещением деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Пунктом 1 ст. 4 Закона № 244-ФЗ дано определение понятия «азартной игры» - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Выигрышем признается денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4 ст. 4 Закона).

Согласно п. 16 ст. 4 указанного Закона игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Частью 4 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной техники.

Как следует из материалов дела, на основании заключенного с ООО «БКС Интернет» договора на предоставление услуг телематических служб и передачи данных от 01.03.2010 ИП Шарова В.Н. оказывает услуги передачи данных и доступ к телематическим службам.

В ходе осмотра помещения, расположенного по адресу: г. Брянск,                       ул. Чернышевского, д. 19, сотрудниками УВД по г. Брянску установлено, что в указанном помещении расположены интернет - терминалы, на рабочем столе (дисплеях) которых размещены ярлыки интернет-программ, а протоколом изъятия вещей и документов от 22.04.2011 подтверждается изъятие магнитных носителей жестких дисков.

При таких обстоятельствах с учетом объяснений посетителей клуба Митичкина Ю.В. и Головневой Т.В. от 22.04.2011 суд установил, что ИП Шарова В.Н. предоставляет доступ к удаленным ресурсам сети Интернет с помощью мульмедийной электронной системы с использованием информационных терминалов, которые в соответствии п. 16 ст. 4 Закона № 244-ФЗ не подпадают под признаки игрового оборудования и в силу отсутствия заключения основанных на риске соглашений о выигрыше не позволяют считать осуществляемую на них игру азартной в том понятии, как это установлено пунктом 1 статьи 4 № 244-ФЗ.

Таким образом, действия ИП Шаровой В.Н. не могут быть квалифицированы в качестве осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в смысле, который придается Законом № 244-ФЗ.

Истцом, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не доказан факт осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр, государственное регулирование и условия ограничения которой предусмотрены Законом № 244-ФЗ, о чем обоснованно указано судом первой инстанции.

Ссылка апеллянта на непринятие во внимание судом первой инстанции объяснений посетителей клуба, протокола осмотра помещения, фототаблицы не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку суд первой инстанции оценил указанные доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ наряду с иными представленными в дело доказательствами, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данные материалы не могут быть приняты в качестве объективных, достаточных и допустимых доказательств, подтверждающих факт совершения предпринимателем вменяемого ему административного правонарушения.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 08.07.2011 по делу                           № А09-4045/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.   

Председательствующий                                                                       В.Н. Стаханова

Судьи                                                                                                      А.Г. Дорошкова

                                                                                                                     О.Г. Тучкова