Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2011 по делу n А54-1731/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и сопоставлением выявленной информации с условиями. При выявлении под защитным скрэтч-слоем игрового поля на товаре надписи с указанием одного из номиналов выигрышей в размере 3 рубля, 5 рублей, 11 рублей, 52 рубля,  101  рубль,  502  рубля,  1001  рубль,  2002  рубля,  4001  рубль,  10002 рубля, 25001 рубль участник признается победителем и имеет право на получение выигрыша в размере номинала. Алгоритм определения выигрышей основан на принципе случайности: участник заранее не знает, находится или нет под защитным слоем на купленном товаре надпись с указанием номинала выигрыша.

Согласно подпункту 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее Федеральный закон № 138-ФЗ) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Пунктом 1 статьи 7 Закона о лотереях закреплено, что право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном данной статьей. При этом, в соответствии с пунктом 3 статьи 7 Закона, уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в указанный пунктом 1 данной статьи соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи.

В соответствии с п. 5 ст. 12.1 Федерального закона № 138-ФЗ не допускается использование лотерейного оборудования при проведении стимулирующих лотерей.

Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ бестиражная лоте­рея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведе­нии бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после вне­сения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, явля­ется его лотерейный билет выигрышным или нет.

Требования к проведению розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи определены в статье 19 Федерального закона № 138-ФЗ. Розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в: 1) выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков; 2) сопоставлении выявленной участником лотереи информации, указанной в пункте 1 настоящей части, с условиями бестираж­ной лотереи. Запрещается использование процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда бестиражной ло­тереи до начала такого розыгрыша.

Розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в: 1) выявлении нане­сенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков; 2) сопоставле­нии выявленной участником лотереи информации, указанной в пункте 1 настоящей части, с условиями бестиражной лотереи (статья 19 Федерального закона № 138-ФЗ).

Согласно пункту 14 статьи 2 Федерального закона № 138-ФЗ лотерейное обо­рудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведе­ния лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Лотерейное оборудование по смыслу, который придается ему Федеральным зако­ном № 138-ФЗ в свете положений, отвечающих требованиям проведения бестиражной стимулирующей лотереи (пункт 1 статьи 2, пункт 2 статьи 3, статьи 16 Федерального закона  № 138-ФЗ), должно заключать в себе следующие операции.

Лотерейный автомат предлагает участнику лотереи билет, квитанцию, иной до­кумент, предусмотренный условиями лотереи. На этом документе обозначается иг­ровая комбинация, штрихкод. Для того чтобы узнать, выигрышная игровая ситуация или нет, достаточно поднести билет к сканеру штрихкода. Если игровая комбинация выигрышная, то автомат распознает сумму выигрыша или выдает его в виде денеж­ного эквивалента, или, исходя из условий проведения лотереи, информирует органи­затора лотереи, который также выдает денежный эквивалент или определенный приз.

Между тем, как следует из объяснений посетителя клуба Дорожина М.В., 26.02.2011 он пришел в игровой клуб, расположенный по адресу: г. Рязань, ул. Молодцова, д. 4,  и выбрал автомат с игрой «Crazy Monkey». К Дорожину М.В. подошла сотрудница клуба, которой он передал денежные средства в размере 100 руб., после чего сотрудница клуба на автомат при помощи ключа зачислила 100 баллов. Дорожин М.В. установил ставку «5» по одной линии и начал игру, нажав на кнопку «Start», за одно нажатие со счета снималось 5 баллов. В процессе игры на мониторе автомата менялись визуальные изображения, выпадающие в различные комбинации: выигрышные и проигрышные. В процессе игры посетитель клуба самостоятельно переходил в меню удвоения выигрышных баллов и играл в нем. Дорожин М.В. играл около 15 минут, проиграл, так как в графе «Credit» стало ноль баллов.

Более того, как следует из объяснений объяснений Дорожина М.В. и оперуполномоченного ОБЭП КМ УВД по г. Рязани Гусева Е.А., оператору клуба передались денежные средства в размере 100 руб. (1 балл равен 1 рублю), после чего осуществлялась игра путем нажатия различных кнопок на игровом оборудовании. Клубная карта либо скрэтч-карта участникам игры не вручались. Кроме того, участникам игры не сообщалось об их участии в стимулирующей лотерее.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что ООО «Антарес осуществляет прокат аттракционного оборудования для проведения стимулирующей лотереи.

Вместе с тем материалами дела не подтверждается оказание обществом услуг посетителям по прокату аттракционов развлекательных электронных «Парадайс», а также осуществление обществом деятельности по организации проведения стимулирующей лотереи, поскольку, в нарушение требований Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях», участнику не оформлялась скрэтч-карта; не проводился розыгрыш призового фонда; не отпечатывались чеки контрольно-кассовой машины при приеме денежных средств от посетителей клуба за прокат оборудования; не составлялся договор на оказание услуги проката.

Более того, вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют, что размер ставок не зави­сит от воли организатора. Электронное оборудование, на котором участник проводит азартную игру, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным способом, в связи с чем организатор не может гарантировать по­лучение хотя бы одним из игроков максимальной или минимальной суммы выигрыша призового фонда. Также в процессе игры участником делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша. В качестве соглашения о выигрыше выступает передача денежных средств иг­роком сотруднику клуба в обмен на возможность делать ставки и осуществ­лять игру самостоятельно на электронном оборудовании. При этом сумма пе­реданных денежных средств фактически представляет собой приобретение призовых баллов, составляющих максимальную сумму первоначальной став­ки. Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посред­ством вышеуказанных действий призовых баллов игрок может лишиться зна­чительной суммы денежных средств либо увеличить вложенное.

Кроме того, посетитель клуба допускается к игре после внесения платы. Каждый раз, приобретая услугу, игрок получает возможность делать новые ставки. Таким образом, максимальная сумма выигрыша практически не огра­ничена, предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а также сумму их выигрыша невозможно, следовательно, невозможно заранее определить размер призового фонда. Лотерея предполагает однократное уча­стие в розыгрыше неопределенного круга лиц.

В данном случае розыгрыш производится многократно для одного кон­кретного посетителя, путем игры на игровом - лотерейном оборудовании. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что имеет место не розыгрыш, а проведение азартных игр с помощью игровых автоматов.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в помещении ООО «Антарес» использовались развлекательные автоматы (аттракционы), не предусматривающие денежного или иного выигрыша.

Указанный довод заявителя апелляционной жалобы опровергается вышеуказанными объяснениями посетителей клуба, а также представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игровой автомат с устройством либо без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, является игровым автоматом, запрещенным к использованию, в том числе на территории Рязанской области.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что обществом используется игровое оборудование для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников. При этом фактически возможность стать участником аттракциона обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

В силу п. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как разъяснено в п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обязанность по соблюдению законодательства о лицензировании возложена на общество.

Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что обществом приняты все зависящие от него меры по соблюдению указанных требований, судом не установлено.

В соответствии с вышеуказанным судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о наличии в действиях ООО «Антарес» состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Ссылка представителя общества на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 апреля 2011 года N 6-П не может быть принята во внимание по следующим основаниям.

Названным постановлением признаны неконституционными положения части 2 статьи 8.28 КоАП РФ в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 КоАП РФ допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

Между тем частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии) с наложением административного штрафа и с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Положениями КоАП РФ в качестве одного из видов административного наказания предусмотрена конфискация изъятого имущества вне зависимости от того, в какой форме собственности находится изъятое у нарушителя имущество.

Более того, собственник, в данном случае ООО «Парадайс», предоставляя оборудование для осуществления азартных игр вне игорных зон, несет риск наступления неблагоприятных последствий в виде конфискации оборудования.

Исходя из системного толкования норм Закона №244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и  проведению азартных игр вне игорных  зон. Поскольку изъятое на основании протокола изъятия вещей и документов от 15.03.2011 игровое оборудование находилось в незаконном обороте, так как использовалось вне игровых зон, данное оборудование возврату собственнику не подлежит.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 11 июля 2011 года по делу № А54-1731/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В порядке ч. 1 ст. 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                          Н.А. Полынкина

Судьи                                                                                                       Г.Д. Игнашина

                                                                                                                 Е.Н.