Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по делу n А23-3161/10-10-156  . Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

предмет подряда не соответствует условиям договора, кроме случаев, когда будет установлено, что такое несоответствие произошло по его вине.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как разъяснено в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», исходя из смысла пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе устранить недостатки работ подрядчика своими силами, потребовав от подрядчика возмещения своих расходов, в случае, если право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Из анализа указанных правовых ном следует, что недостатки выполненных работ могут быть устранены заказчиком самостоятельно с привлечением сторонней организации, а понесенные расходы возмещены ему лишь в случае, если такое право предусмотрено договором подряда.

В пункте 8.1 договора стороны предусмотрели, что гарантийный срок на выполненную работу и входящие в нее материальные ресурсы составляет 2 года с момента подписания акта приемки-передачи, при условии соблюдения правил эксплуатации сооружений заказчиком в период гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 7.2 договора подрядчик обязался в случае ненадлежащего исполнения работ безвозмездно устранить недостатки в работе в течение трех дней с момента получения уведомления.

Пунктами 6.4, 6.5, 8.2 договора предусмотрено, что заказчик при обнаружении после приемки выполненных работ отступлений от условий договора или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе и такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в течение 5 дней. При возникновении споров между подрядчиком и заказчиком по поводу недостатков выполненной работы или причин, применении нормативных документов, по требованию любой стороны должна быть назначена экспертиза. Если в период гарантийной эксплуатации сооружений обнаружатся недостатки, которые не позволяют продолжать нормальную эксплуатацию объекта, то гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков. Наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом.

Как усматривается из акта от 18.02.2010 осмотра систем теплоснабжения многоквартирного жилого дома по адресу: г.Жуков, ул.Чебышева, д.2, комиссией с участием представителей истца, администрации ГП «Город Жуков» и государственной жилищной инспекции Калужской области выявлены недостатки работ по ремонту системы теплоснабжения, а именно: отсутствие креплений на стояках трубопроводов системы отопления, непрогрев полотенцесушителей в квартирах 1-го подъезда дома, некачественное соединение и прокладка горизонтальных разводящих трубопроводов на элеваторном узле и на первом этаже, наблюдается деформация трубопроводов вследствие прокладки по полу первого этажа и отсутствия крепления (т.1,л.д.105).

Какие-либо доказательства того, что заказчик уведомил подрядчика о выявленных недостатках системы теплоснабжения и проведении их осмотра 18.02.2010, а также составлении соответствующего акта, истцом не представлены. Равно как не представлены и доказательства того, что подрядчик, получив такое уведомление, отказался участвовать в осмотре выявленных недостатков и безвозмездно устранить их.

Представленные в материалы дела письма №411 от 30.10.2009, №448 от 19.11.2009, №473 от 02.12.2009 (т.2, л.д. 87-89), на которые ссылается истец, таким доказательством признаны быть не могут.

Как усматривается из письма №411 от 30.10.2009, адресованного ООО «СМУ-7», истец просил принять меры по восстановлению отопительной системы в связи с жалобами жильцов д.2 по ул.Чебышева в г.Жуков.

В письме №448 от 19.11.2009 ООО «Комфорт» указало на наличие претензий со стороны жителей дома №2 по ул.Чебышева в г.Жуков на ремонт системы отопления и направило копию заявления в прокуратуру от Емельяновых.

Письмом №473 от 02.12.2009, адресованном ответчику, истец уведомил о том, что при проверке выполненных работ были выявлены нарушения режима отопления.

Таким образом, указанные письма свидетельствуют о наличии претензий со стороны жителей дома и односторонней проверке выполненных работ по замене системы теплоснабжения и не подтверждают факт уведомления подрядчика о предстоящем осмотре выявленных недостатков работ по капитальному ремонту (18.02.2010). К тому же факт направления указанной корреспонденции подрядчику и его получения последним не подтвержден документально. На письме №448 от 19.11.2009 имеется отметка о направлении его адресату почтой 24.11.2009, однако соответствующие доказательства не представлены.

Более того, ответчик факт получения указанных писем категорически отрицает.

Таким образом, в нарушение условий пунктов 6.4, 6.5, 7.2, 8.2 договора, подрядчик не был уведомлен надлежащим образом о проведении осмотра выявленных недостатков 18.02.2010 и составлении соответствующего акта.

Представленный истцом в обоснование своих требований акт осмотра от 18.02.2010 составлен в отсутствие представителя подрядчика, что не соответствует условиям пунктов 6.4, 6.5, 7.2, 8.2 договора.

Более того, составив акт осмотра от 18.02.2010, в котором зафиксированы недостатки выполненных работ, истец не предпринял никаких мер по его направлению подрядчику или ознакомлению последнего с актом каким-либо иным образом. Доказательства обратного ни суду первой, ни апелляционной инстанций не представлены. В связи с чем такой акт не может являться достаточным доказательством факта наличия выявленных недостатков в выполненных подрядчиком работах и уведомления последнего об этом в порядке, предусмотренном 7.2 договора.

В обоснование заявленных требований истец указывает на то, что в результате некачественно выполненных подрядчиком работ по ремонту системы теплоснабжения у истца возникли убытки, в виде понесенных им расходов на устранение выявленных недостатков третьим лицом.

Подтверждая понесенные расходы на устранение недостатков выполненных работ, истец представил договор на капитальный ремонт системы отопления жилого дома №25 от 15.02.2010, заключенный между истцом (заказчик) и ООО  «АвтоДорРус» (подрядчик), локальный сметный расчет, акт о приемке выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму 614 658 руб. (т.1, л.д.108-113, т.2, л.д.42-46).

Как усматривается из указанных документов, ООО  «АвтоДорРус» выполнены работы по капитальному ремонту системы отопления многоквартирного дома №2 по ул.Чебышева в г.Жукове Калужской области на общую сумму 614 658 руб.

С целью установления качества выполненных подрядчиком работ и наличия выявленных недостатков согласно акту от 18.02.2010 судом первой инстанции назначена комплексная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ГУ «Калужская лаборатория судебной экспертизы». По результатам проведения судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение экспертов №563/2-3 (т.4, л.д. 32-95), согласно  которому фактически выполненные работы по капитальному ремонту системы отопления жилого дома не соответствуют требованиям строительных норм и правил. Общая стоимость устранения выявленных недостатков по ремонту системы отопления составила 81 607 руб.

Экспертами также установлено, что выполненные ООО «АвтоДорРус» работы не соответствуют работам, которые первоначально выполнял ответчик согласно локальному сметному расчету №1031, то есть третьим лицом фактически не устранялись недостатки работы ООО «СМУ-7», а выполнялись иные работы, связанные с ремонтом системы отопления. Стоимость ремонтных работ, произведенных ООО «АвтоДорРус» по договору подряда №25 от 15.02.2010 по ремонту отопления дома №2 по ул.Чебышева в г.Жукове Калужской области составляет 367 382 руб., которая меньше стоимости работ, указанной в акте приемки выполненных работ от 02.04.2010 на 247 276 руб. 

Оценивая заключение эксперта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Одно из центральных мест в арбитражном процессе занимают  доказательства, которые  используются для установления фактических обстоятельств дела.

Понятие судебных доказательств дано в пункте 1 статьи  64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

К числу доказательств относится и  заключение эксперта.

При этом арбитражный суд оценивает заключение эксперта по правилам, установленным статьей  71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с позиций соблюдения процессуальной формы назначения и проведения экспертизы, соответствия этого доказательства требованиям относимости, допустимости и достоверности, а также взаимной связи с другими доказательствами, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство лишь в том случае признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами, при этом никакие другие  доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено правило, согласно которому обстоятельства дела, которые в силу закона должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При проведении экспертизы, назначенной определением суда от 06.12.2010, эксперт руководствовался представленными на исследование материалами дела, а также нормативными документами.

На основании части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд исследовал по существу содержание экспертного заключения как одного из источника доказательств, представленных в материалах дела.

Исследование показало, что  судебная экспертиза проведена в полном соответствии с требованиями статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в заключении эксперта от 22.06.2010 отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, в связи с чем у апелляционной инстанции отсутствуют основания для непризнания выводов эксперта в качестве доказательства, подтверждающего факт наличия и общей стоимости выявленных недостатков выполненных подрядчиком работ.

Доказательств, опровергающих выводы эксперта, истцом не представлено, о фальсификации экспертного заключения в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявлено. Ходатайств о проведении по делу повторной либо дополнительной экспертиз ответчиком также не заявлено.

Судебная коллегия особо отмечает, что результаты экспертизы не имеют преимущественного значения при оценке имеющихся в деле доказательств и в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оцениваются наряду с другими доказательствами.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

При этом из условий договора подряда на капитальный ремонт жилого дома №16 от 06.07.2009 не усматривается, что стороны согласовали условие о наличии у заказчика права устранять недостатки работ подрядчика своими силами и требовать от подрядчика возмещения своих расходов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При обращении в арбитражный суд с иском о взыскании убытков истцу необходимо доказать факт причинения убытков, их размер, ненадлежащее исполнение договорных обязательств и юридически значимую причинную связь между ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств и возникновением убытков у истца.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

Проанализировав заключение строительно-технической экспертизы в совокупности с другими доказательствами по делу, условиями договора подряда, локальным сметным расчетом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности истцом факта наличия недостатков выполненных работ, которые были устранены им самостоятельно с привлечением сторонней организации на общую сумму 614 658 руб., и обязанности ответчика возместить такие расходы.    

С учетом изложенного вывод суда об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований является правильным.

Судебной коллегией отклоняется довод заявителя о том, что ответчик самостоятельно не устранил выявленные недостатки и в письме №156 от 25.03.2010 сообщил о согласии на устранение недостатков иным подрядчиком. Как установлено выше, подрядчик не был уведомлен надлежащим образом о наличии недостатков, зафиксированных в акте осмотра от 18.02.2010 в отсутствие представителя подрядчика, а значит, и не имел реальной возможности собственными силами устранить выявленные недостатки.