Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2011 по делу n А54-3155/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

деятельности, в том числе и в период капитального строительства жилого дома, налогоплательщик осуществляет операции по продаже незавершенного строительства объекта недвижимости (жилого дома), осуществляет уступку своих имущественных прав на объект недвижимого имущества, заключает соглашение о предоставлении отступного или новации, такие операции являются объектом обложения НДС, исчисляется НДС и уплачивается НДС в бюджет.

Обоснованность налоговых вычетов за 1 кв.2010 подтверждена налогоплательщиком представленными в налоговый орган первичными документами: договором подряда № 7 от 26.10.09г., договорами, актами, актами на выполнение работ-услуг, сдачи-приемки работ о приемке работ КС -2 №5 от 29.01.2010 и КС -2 №4 от 29.01.2010,  КС -2 №3 от 29.01.2010, КС -2 №2 от 29.01.2010,  КС -2 №1 от 29.01.2010, КС -2 №1 от 31.03.2010, справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 №2 от 29.01.2010г. и КС-3 №3 от 31.03.2010г.; счетами-фактурами ОАО «Рязанская энергетическая сбытовая компания» № 418-51158-384 от 29.01.10г., № 418-51158-5743 от 27.02.10г., № 418-51158-6322 от 31.03.10г.; ЗАО «Электротехническая компания «Эмтика» № 2010/0329/4230 от 29.03.10г.; ООО «Центрпромстрой» № 00000001 от 29.01.10г. и № 00000011 от 31.03.Юг; ООО «Эколеспром» № 84 от 18.02.10г., № 85 от 18.02.10г., № 384 от 02.08.07г., № 387 от 06.08.07г.; ООО «Стройград» № 00000002 от 05.03.10г., № 00000004 от 05.03.10г., платежными поручениями, книгой покупок, оборотно-сальдовой ведомостью и карточкой счета 08.3., 08.4.

На недобросовестность налогоплательщика и получение им необоснованной налоговой выгоды налоговый орган не ссылается. Претензий к документам - счетам фактурам (п.5 и п.6 ст. 169 НК РФ), формам КС -2 и КС-3, налоговым органом не отражено ни в акте камеральной проверки, ни в решении № 2636 от 06.09.2010г.

Таким образом, в проверяемом  периоде  подрядчики (продавцы строительных материалов) не осуществляли реализацию истцу жилого дома, жилых помещений или в долей в них, они осуществляли реализацию работ, услуг (товаров) по договорам строительного подряда заключенных с истцом.

За выполнение строительно-монтажных работ по договору подрядчики выставили налогоплательщику счета-фактуры. Истцом данные работы приняты к учету, что подтверждается актами о приемке выполненных работ.

Подрядчики истца правомерно выставили заявителю соответствующие счета-фактуры за выполненные по договору работы, предъявив обществу в соответствии со ст. 168 НК РФ сумму налога к уплате, а налогоплательщик правомерно в соответствии со ст. 171. ст. 172 НК РФ применил налоговые вычеты по НДС и заявил налог к возмещению.

То обстоятельство, что после завершения строительства жилого дома и принятия его в эксплуатацию заявитель может совершать, в том числе операции по реализации жилых помещений, которые в силу пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), не влияет на правомерность применения обществом налоговых вычетов до начала реализации квартир в период незаконченного строительства жилого дома, так как в Налоговом Кодексе РФ законодатель установил в п.3 и 4.ст.170 и абз.4 и 5 п.6 ст. 171 НК РФ порядок восстановления принятых ранее к вычету сумм НДС, при условии, что объекты недвижимости начинают использоваться для осуществления операций указанных в п.2 ст. 170 НК РФ.

Однако налогоплательщик представил в материалы дела доказательства, что в последующем, т.е.  в налоговом периоде после окончания строительства первой очереди дома, он использовал квартиры в операциях облагаемых НДС, т.е. в 4 квартале 2010г. стал продавать квартиры с учетом суммы НДС 18% (заключал договоры купли-продажи с учетом НДС 18%; выставлял счет-фактуру с учетом НДС 18%; учитывал операцию в книге -продаж с учетом НДС 18%;получал оплату в том числе НДС 18%; и отражал поступившую сумму НДС 18% в налоговой декларации за 4 квартал 2010г. к уплате в Федеральный бюджет).

Вывод налогового органа о том, что налогоплательщик не отказался от льготы, предусмотренной п.3 ст.149 НК РФ, также не может быть признан обоснованным.

Порядок отказа от освобождения от налогообложения носит уведомительный характер и предусматривает безусловный отказ налогоплательщика от льготы при совершении им соответствующих действий, определенно свидетельствующих о направленности его волеизъявления на применение общей системы налогообложения по НДС. Действующее законодательство не предусматривает направление налогоплательщику со стороны налогового органа какого-либо документа, подтверждающего или опровергающего его право на отказ от освобождения от налогообложения.

Поскольку предусмотренная п.3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации возможность освобождения от налогообложения является льготой, то ООО «Базовый элемент» вправе в любой момент отказаться  (но использовать это только в последующем квартале, в котором будет осуществляться передача права собственности, оформленная в установленном порядке) от использования этой льготы, что по существу и сделано:

-  издан приказ №3-С от 01.03.2007г.;

-  заявление от 15.10.2009г. исх. №19 в порядке п.5 ст. 149 НК РФ направлено совместно с налоговыми декларациями и отчетами в заказной почтовой корреспонденции почтовый идентификатор № 39000619069230;

-  исчисление НДС по строительным и ремонтным работам, и отражение операций в бухгалтерском и налоговом учете, в представленных налоговых декларациях по НДС за предыдущие и последующие налоговые периоды ;

-    исчисление налоговой базы по НДС за 4 квартал 2010г. в размере 1013767 рублей, сумма налога поставке 18% (графа 5 строки 010 раздела 3 декларации) - 182478 рублей, подлежащего уплате в бюджет;

- указание в договоре купли-продажи от 19.11.2010г. на включение в состав цены сумм налога на добавленную стоимость 18 % - 182478 рублей, и выставление счета-фактуры с учетом сумм  налога на добавленную стоимость;

-отражение в книге - продаж за 4 кв.2010 г. операции по реализации квартиры и учета счета-фактуры.

Вывод налогового органа, о том, что налогоплательщик не отказался от льготы, т.к. в журнале регистрации входящей корреспонденции налогового органа отсутствует запись о приемке заявления от 15.10.2009г. № 19, не свидетельствует об его обоснованности.

Неотражение налоговым органом в журнале входящей почтовой корреспонденции, на который ссылается налоговый орган, заявления исх.№19 от 15.10.2009г., направленного по почте, с учетом подтверждения заявителем факта его отправки, не может служить доказательством несоблюдения заявительного порядка отказа от льготы.

Судом первой инстанции полно установлены все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, которым дана верная правовая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, не выявлено.

Руководствуясь ст.ст. 269 п.1, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

                                                  ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 29.09.2011 по делу №  А54-3155/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы –  без удовлетворения.

        Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке ч.1 ст.275 АПК РФ.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

Е.Н.Тимашкова

Н.В. Еремичева