Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2011 по делу n А54-3153/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

решение и вынести новое решение.

Исходя из анализа указанных норм следует, что решение принимается по итогам рассмотрения жалобы, тем самым, ограничивая вышестоящий налоговый орган  (вышестоящее должностное лицо пределами  (предметом)  такой жалобы.          

При этом рассмотрение вышестоящим органом жалоб не предполагает ухудшение положения налогоплательщика, иначе это препятствовало бы свободному волеизъявлению лица на реализацию своего права на обжалование принятого в отношении него решения.

Рассмотрение жалоб в порядке статьи 140 НК РФ, являясь формой обеспечения защиты и гарантий соблюдения прав налогоплательщиков, затрагивает права и законные интересы налогоплательщика в случае, если по своему содержанию решение вышестоящего налогового органа дает право предъявления к нему каких-либо  требований.

Налогоплательщик самостоятельно определяет, в каком объеме и порядке он будет обжаловать ненормативный правовой  акт,  а  также предмет и основания жалобы.

Как установлено судом, Управление  в  своем  решении  от  30.05.2011 №15-12/06209  привело  доводы,  которые  отсутствуют  в  обжалуемом в апелляционном порядке решении  Межрайонной ИФНС России № 3 по Рязанской области от 09.09.2010 №516.  

Управление Федеральной налоговой службы по Рязанской области, оставляя апелляционную жалобу без удовлетворения, вместе с тем указало на то, что заявление об отказе в применении льготы от ООО «Базовый элемент» в Межрайонную ИФНС России №3 по Рязанской области не поступало, о чем свидетельствует журнал входящей корреспонденции от 15.10.2009 по 11.01.2010 .

Кроме того, согласно учетной политике налогоплательщика на 2010 год  положений об  отказе  от освобождения  от  обложения  налога  на  добавленную  стоимость не  предусмотрено. Объект в период незавершенного строительства не использовался, и в будущем не будет использоваться в операциях,  признаваемых объектом налогообложения НДС.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что решение Управления от 30.05.2011 № 15-12/06209  противоречит  положениям  Налогового  кодекса  Российской Федерации.

При этом ссылка УФНС по Рязанской области на то, что дополнительные доводы приведены Управлением в результате анализа представленных Инспекцией документов без проведения дополнительных мероприятий, отклоняется апелляционным судом как несостоятельная.

Доводы апелляционных жалоб о том, что строительные работы, выполненные подрядными организациями по договору строительного подряда в период строительства жилого дома, являются  операциями по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них, и поэтому освобождаются от налогообложения на основании пп.22,23 п.3 ст.149 НК  РФ, отклоняется судом по следующим основаниям.

Согласно п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация  товаров  (работ, услуг)  на территории  Российской  Федерации,  в  том  числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг)  по  соглашению  о   предоставлении   отступного   или   новации,   а  также   передача имущественных прав.

Следовательно, строительно-монтажные работы, выполненные подрядными организациями по договорам строительного подряда и принятые застройщиками(заказчиками), являются объектами налогообложения НДС.

Из пп. 22,23 п.3 ст.149 НК РФ следует, что порядок освобождения от налогообложения операций, перечисленных в названных подпунктах, применяется только при реализации (в том числе инвесторами) жилых помещений (долей в них) по договору купли-продажи, а также при передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир по договору купли-продажи.

Указанный порядок освобождения не распространяется на строительно-монтажные работы по капитальному строительству жилых домов, жилых помещений, выполняемые на основании соответствующих договоров подряда (субподряда) подрядными (субподрядными) организациями.

         Данная льгота также не распространяется на операции по передаче имущественных прав на жилые помещения (долей в них).

Кроме того, согласно п.5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование. Такой отказ или приостановление возможен только в отношении всех осуществляемых налогоплательщиком операций, предусмотренных одним или несколькими подпунктами пункта 3 настоящей статьи. Не допускается, чтобы подобные операции освобождались или не освобождались от налогообложения в зависимости от того, кто является покупателем (приобретателем) соответствующих товаров (работ, услуг). Не допускается отказ или приостановление от освобождения от налогообложения операций на срок менее одного года (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ).

 В соответствии с перечисленными нормами заявитель при принятии решения о намерении начать в налоговом периоде (квартале, но не позднее 1-го числа налогового периода) реализацию квартир, т.е. передачу права собственности и оформления в установленном порядке договоров купли - продажи квартир с покупателями, их регистрации в регистрирующем органе, актов приема - передачи квартир, вправе подать такое заявление.

Распространение налоговым органом льготируемых операций по передаче права собственности, оформленного в установленном порядке, по договорам купли-продажи -  реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них (пп.22),  и передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир (пп. 23), на строительно-монтажные работы по капитальному строительству жилых домов, жилых помещений, выполняемые на основании соответствующих договоров подряда (субподряда) подрядными (субподрядными) организациями, противоречит п.1 ст.146 НК РФ и ст. 155 НК РФ.

  В Налоговом кодексе РФ (п.1 ст. 146 НК РФ и ст. 155 НК РФ) законодатель установил, что если при осуществлении экономической деятельности, в том числе и в период капитального строительства жилого дома, налогоплательщик осуществляет операции по продаже незавершенного строительства объекта недвижимости (жилого дома), осуществляет уступку своих имущественных прав на объект недвижимого имущества, заключает соглашение о предоставлении отступного или новации, такие операции являются объектом обложения НДС, исчисляется НДС и уплачивается НДС в бюджет.

Обоснованность налоговых вычетов за 4 квартал 2009 подтверждена налогоплательщиком представленными в Инспекцию первичными документами (книги продаж  за 4 квартал 2009  года, книги покупок  за 4 квартал 2009  года, счета-фактуры,  товарные накладные, оборотно-сальдовые ведомости по счетам 01, 90, 60, 62, 76, 19, 10, 08, договора  с поставщиками,  свидетельства о  государственной регистрации права, разрешение на строительство до 31.12.2007).

На недобросовестность налогоплательщика и получение им необоснованной налоговой выгоды налоговый орган не ссылается. Претензий к документам - счетам фактурам (п.5 и п.6 ст. 169 НК РФ), формам КС -2 и КС-3, налоговым органом не отражено ни в акте камеральной проверки, ни в решении № 516 от 09.09.2010.

Таким образом, в проверяемом  периоде  подрядчики (продавцы строительных материалов) не осуществляли реализацию заявителю жилого дома, жилых помещений или в долей в них, они осуществляли реализацию работ, услуг (товаров) по договорам строительного подряда заключенных с Обществом.

За выполнение строительно-монтажных работ по договору подрядчики выставили налогоплательщику счета-фактуры. Заявителем данные работы приняты к учету, что подтверждается актами о приемке выполненных работ.

Подрядчики правомерно выставили Обществу соответствующие счета-фактуры за выполненные по договору работы, предъявив ему в соответствии со ст.168 НК РФ сумму налога к уплате, а налогоплательщик правомерно в соответствии со ст.171. ст.172 НК РФ применил налоговые вычеты по НДС и заявил налог к возмещению.

То обстоятельство, что после завершения строительства жилого дома и принятия его в эксплуатацию заявитель может совершать, в том числе операции по реализации жилых помещений, которые в силу пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), не влияет на правомерность применения обществом налоговых вычетов до начала реализации квартир в период незаконченного строительства жилого дома, так как в Налоговом Кодексе РФ законодатель установил в п.3 и 4.ст.170 и абз.4 и 5 п.6 ст.171 НК РФ порядок восстановления принятых ранее к вычету сумм НДС, при условии, что объекты недвижимости начинают использоваться для осуществления операций указанных в п.2 ст. 170 НК РФ.

Однако налогоплательщик представил в материалы дела доказательства, что в последующем, т.е.  в налоговом периоде после окончания строительства первой очереди дома, он использовал квартиры в операциях облагаемых НДС, т.е. в 4 квартале 2010г. стал продавать квартиры с учетом суммы НДС 18% (заключал договоры купли-продажи с учетом НДС 18%; выставлял счет-фактуру с учетом НДС 18%; учитывал операцию в книге -продаж с учетом НДС 18%;получал оплату в том числе НДС 18%; и отражал поступившую сумму НДС 18% в налоговой декларации за 4 квартал 2010г. к уплате в Федеральный бюджет).

Довод налоговых органов о том, что налогоплательщик не отказался от льготы, предусмотренной п.3 ст.149 НК РФ, также не может быть признан обоснованным.

Порядок отказа от освобождения от налогообложения носит уведомительный характер и предусматривает безусловный отказ налогоплательщика от льготы при совершении им соответствующих действий, определенно свидетельствующих о направленности его волеизъявления на применение общей системы налогообложения по НДС. Действующее законодательство не предусматривает направление налогоплательщику со стороны налогового органа какого-либо документа, подтверждающего или опровергающего его право на отказ от освобождения от налогообложения.

Поскольку предусмотренная п.3 ст.149 Налогового кодекса Российской Федерации возможность освобождения от налогообложения является льготой, то ООО «Базовый элемент» вправе в любой момент отказаться  (но использовать это только в последующем квартале, в котором будет осуществляться передача права собственности, оформленная в установленном порядке) от использования этой льготы, что по существу и сделано:

-  издан приказ №3-С от 01.03.2007;

-  заявление от 15.10.2009 исх.№19 в порядке п.5 ст.149 НК РФ направлено совместно с налоговыми декларациями и отчетами заказной почтовой корреспонденцией;

-    исчисление НДС по строительным и ремонтным работам, и отражение операций в бухгалтерском и налоговом учете, в представленных налоговых декларациях по НДС за предыдущие и последующие налоговые периоды ;

-      исчисление налоговой базы по НДС за 4 квартал 2010г. в размере 1013767 рублей, сумма налога поставке 18% (графа 5 строки 010 раздела 3 декларации) - 182478 рублей, подлежащего уплате в бюджет;

-   указание в договоре купли-продажи от 19.11.2010 на включение в состав цены сумм налога на добавленную стоимость 18 % - 182478 рублей, и выставление счета-фактуры с учетом сумм  налога на добавленную стоимость;

-отражение в книге - продаж за 4 квартал 2010 г. операции по реализации квартиры и учета счета-фактуры.

В этой связи вывод о том, что налогоплательщик не отказался от льготы, т.к. в журнале регистрации входящей корреспонденции налогового органа отсутствует запись о приемке заявления от 15.10.2009 № 19, не свидетельствует об его обоснованности.

 Неотражение налоговым органом в журнале входящей почтовой корреспонденции, на который ссылается налоговый орган, заявления исх.№19 от 15.10.2009, направленного по почте, с учетом подтверждения заявителем факта его отправки, не может служить доказательством несоблюдения заявительного порядка отказа от льготы.

Иных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционные жалобы не содержат.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

         Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд

ПОСТАНОВИЛ:

         решение Арбитражного суда Рязанской области от 29.09.2011 по делу            №А54-3153/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

         Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке ч.1 ст.275 АПК РФ.

Председательствующий

                      Е.Н. Тимашкова

Судьи

                     О.А. Тиминская                    

                      Н.В. Еремичева