Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 по делу n А68-10076/2010. Изменить решение

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041, г. Тула, ул. Староникитская, д. 1, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула

16 декабря 2011 года

                             Дело № А68-10076/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                   Каструба М.В.,

судей                                                         Сентюриной И.Г.,

                                                                  Токаревой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Концевой С.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федерального казначейства по Тульской области и ООО «Первый снег», на решение Арбитражного суда Тульской области от 24 августа 2011 года по делу № А68-10076/2010 (судья Евдакимова Е.А.), принятое по иску Управления Федерального казначейства по Тульской области, к ООО «Первый снег», третье лицо Отделение по Ефремовскому району УФК по Тульской области, об обязании устранить недостатки в работе и взыскании,

при участии в судебном заседании представителей до и после перерыва:

от истца: Старостиной Е.Н. – представителя по доверенности от 01.01.2010; Капленко А.Ю. – представителя по доверенности от 20.05.2011;

от ответчика: Лукашенко Д.Д. – представителя по доверенности от 01.09.2011; Трояна И.В. – представителя по доверенности от 01.09.2011;

от третьего лица: не явились, извещены надлежаще,

при участии в судебном заседании представителей после перерыва 09.12.2011:

от истца: Старостиной Е.Н. – представителя по доверенности от 01.01.2010; Капленко А.Ю. – представителя по доверенности от 20.05.2011;

от ответчика: Лукашенко Д.Д. – представителя по доверенности от 01.09.2011; Корнеева Ю.И. – представителя по доверенности от 08.12.2011;

от третьего лица: не явились, извещены надлежаще,

установил:

Управление Федерального казначейства по Тульской области (далее – УФК по Тульской области) обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Первый снег» (далее – ООО «Первый снег») об обязании устранить недостатки в работе и о взыскании неустойки в сумме 723 357 руб. 36 коп. и убытков в сумме 634 524 руб.

В ходе рассмотрения дела истец уточнил требование об обязании устранить недостатки в работе, просит обязать ответчика в срок до 04.09.2011 устранить следующие недостатки:

- коррозия листов металлочерепицы, смещение листов относительно друг друга,

- недостаточная вентиляция подкровельного пространства, отсутствие гидроизоляции слоя,

- сквозное продавливание листа металлочерепицы;

- зазоры поверхности кровли

- кладка вентиляционных труб без оголовков и без устройства колпаков над трубами, узел примыкания металлочерепицы к трубе выполнен не по проекту;

- отсутствует слой гидро- и пароизоляции в устройстве кровли;

- смещение листов маталлочерепицы относительно друг друга;

- узел (кровли) выполнен с нарушением требований проекта и нормативных документов,

- отсутствует дополнительное усиление обрешетки;

- попадание крепежных элементов мимо обрешетки, шаг и толщина обрешетки не соответствует проекту;

- слуховые окна установлены без жалюзийных решеток;

- слуховые окна ОС1 треугольной формы;

- отсутствие ходовых настилов;

- деревянные элементы крыши, по проекту, должны быть обернуты в рубероид, по факту – выполнена прослойка из одного слоя рубероида, вместо рубероида местами применена полиэтиленовая пленка, выполнена гидроизоляция не по проекту;

- швы монтажные узлов примыканий оконных блоков к стеновым проема – отсутствие наружного водоизоляционного паропроницаемого слоя;

- швы монтажные узлов примыканий оконных блоков к стеновым проема – отсутствие внутреннего пароизоляционного слоя;

- монтажные швы не защищены нащельниками, накладками;

- утепление оконных проемов цокольного этажа: отсутствие отлива, швы кирпичной кладки не заполнены раствором, зазор между оконным проемом и стеной;

- швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проема: отсутствие гидроизоляционной ленты поверх монтажной пены;

- отсутствие дренажа в районе цокольный этаж на отметке -3.350;

- дверной проем не обеспечивает нужную гидроизоляцию; по периметру дверных проемов монтажная пена не защищена от внешних воздействий;

- не вывезен грунт в объеме 284 м. куб.

- вместо минераловатных плит применена минеральная вата в рулонах.

Кроме того, истец просит взыскать неустойку по акту от 10.11.2007 № 11 и от 31.10.2007 № 4 в сумме 2 343 830 руб. 57 коп. согласно прилагаемому расчету, а также расходы на оплату экспертизы в сумме 55 000 руб.

От требования о взыскании убытков в виде стоимости невыполненных работ в сумме 634 524 руб. истец отказался.

Ответчик просил распределить судебные издержки на оплату услуг представителя в сумме 30 000 руб. (т. 3 л.д. 30).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 24 августа 2011 года принят отказ УФК по Тульской области от требования о взыскании убытков в размере 634 524 руб. Производство по данному требованию прекращено.

Суд обязал ООО «Первый снег» в месячный срок со дня вступления решения в законную силу

1. устранить коррозию листов металлочерепицы, смещение листов относительно друг друга;

2. выполнить узел примыкания;

3. установить на слуховые окна жалюзийные решетки;

4. выполнить работы по крепежу металлочерепицы к обрешетке в местах попадания крепежных элементов мимо обрешетки;

5. устранить зазоры поверхности кровли в стыках между металлочерепицей и трубой;

6. выполнить наружную гидроизоляцию дверного проема в осях А-Г.

В удовлетворении остальных требований по устранению недостатков отказано.

С ООО «Первый снег» в пользу УФК по Тульской области взыскана неустойка в сумме 35 246 руб. 86 коп. (с учетом определения об опечатке).

В остальной части требования о взыскании неустойки отказано.

С ООО «Первый снег» в пользу УФК по Тульской области взыскано 27 500 руб. в возмещение расходов за проведение экспертизы.

24.08.2011 Арбитражным судом Тульской области по делу № А68-10076/10 принято дополнительное решение о взыскании с УФК по Тульской области в пользу ООО «Первый снег» расходов на оплату услуг представителя в сумме 25 000 руб.

Не согласившись с решением от 24.08.2011, ссылаясь на его необоснованность и незаконность, ООО «Первый снег» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить в части взыскания с ответчика неустойки в сумме 35 246 руб. 86 коп и расходов на проведение экспертизы в сумме 27 500 руб., принять новый судебный акт.

УФК по Тульской области не согласившись с решением от 24.08.2011, и дополнительным решением от 24.08.2011, ссылаясь на их необоснованность и незаконность, также обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда от 24.08.2011 и дополнительное решение от 24.08.2011 отменить в части взыскания с ответчика расходов на проведение экспертизы в сумме 27 500 руб., и отказе в обязании ответчика провести работы по замене минеральной ваты в рулонах на минеральные плиты, принять новый судебный акт. Дополнительное решение Арбитражного суда Тульской области просил отменить в полном объеме.

Заявитель жалобы ООО «Первый снег» считает, что в заявлении об уточнении требований истец поменял предмет и основание иска одновременно, что противоречит положениям ст. 49 АПК РФ. Указывает, что при принятии решения о взыскании неустойки суд области не учел письмо УФК по Тульской области № 14-09/742-1 от 16.10.2007, в котором он отказался от предъявления требований об оплате неустойки за задержку выполнения работ при условии завершения работ в срок до 25.12.2007, что и было выполнено ответчиком. По мнению заявителя жалобы, размер неустойки должен исчисляться исходя из ставки рефинансирования 10% годовых, действовавшей на 10.11.2007, в связи с чем им заявлено о применении ст. 333 ГК РФ. Кроме того, ООО «Первый снег» считает, что расходы по оплате услуг экспертизы должны взыскиваться с него исходя из стоимости экспертизы в размере 45 000 руб., то есть без учета стоимости вопроса № 4.

Заявитель жалобы УФК по Тульской области считает, что суд области неправомерно отказал в удовлетворении требований о замене минеральной ваты в рулонах на минеральные плиты, поскольку проектом было предусмотрено применение минеральных плит. Полагает, что судебные издержки по проведению экспертизы подлежат отнесению на ответчика в размере 45 000 руб., поскольку в заключение эксперта даны ответы на вопросы, связанные с требованиями неимущественного характера. Кроме того, заявитель жалобы указал, что расходы на оплату услуг представителя, в силу ст. 110 АПК РФ не могут быть отнесены на истца, поскольку он не является проигравшей стороной по делу.

Представители ответчика изложили доводы апелляционной жалобы, поддержали ее в полном объеме. С доводами апелляционной жалобы УФК по Тульской области не согласились по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просили решение Арбитражного суда Тульской области от 24 августа 2011 года отменить в части взыскания с ответчика неустойки в сумме 35 246 руб. 86 коп и расходов на проведение экспертизы в сумме 27 500 руб., принять новый судебный акт.

Представители истца изложили доводы своей апелляционной жалобы, поддержали ее в полном объеме. С доводами апелляционной жалобы ООО «Первый снег» не согласились. Просили решение Арбитражного суда Тульской области от 24 августа 2011 года отменить в части взыскания с ответчика расходов на проведение экспертизы в сумме 27 500 руб., и отказе в обязании ответчика в замене минеральной ваты в рулонах на минеральные плиты, принять новый судебный акт. Дополнительное решение Арбитражного суда Тульской области от 24.08.2011 просил отменить в полном объеме.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в суд своего представителя не направило.

Судебная коллегия рассматривает дело в порядке ст. ст. 123, 156, 266 АПК РФ в отсутствие третьего лица.

В соответствии с правилами части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебного акта при отсутствии возражений проверяется в обжалуемой части исходя из заявленных доводов. Возражений от сторон не поступило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзыва на апелляционную жалобу истца, выслушав представителей истца и ответчика, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.07.2007 между УФК по Тульской области (Управление), Отделением по Ефремовскому району УФК (Отделение) и ООО «Первый снег» (Подрядчик) заключен государственный контракт № 04-К/07 на выполнение работ по строительству административного здания Отделения по Ефремовскому району УФК по Тульской области в г. Ефремове по ул. Тургенева.

По условиям контракта Подрядчик (ответчик) обязан приступить к выполнению работ не позднее 10 дней с даты подписания контракта и завершить их за 4,5 месяца, то есть до 16.10.2007.

В соответствии с разделом 4 контракта сдача-приемка работ по контракту производится Подрядчиком и Отделением и оформляется актами выполненных работ КС-2 и справками КС-3.

В случае обнаружения дефектов Подрядчику может быть отказано в приемке работ и назначена повторная проверка.

Гарантийный срок на выполненные работы составляет 5 лет.

В разделе 5 контракта стороны предусмотрели, что в случае если Подрядчик осуществляет строительство в срок, превышающий установленный п. 3.2 контракта, он обязуется уплатить Отделению неустойку в размере 0,1% от стоимости оставшихся работ за каждый день просрочки.

14.12.2007 на дополнительные объемы работ стороны заключили дополнительное соглашение № 2 на сумму 1 979 240 руб., а также согласовали окончательную сумму контракта 24 440 000 руб.

Работы выполнены и приняты по актам на сумму 22 161 445 руб., по контракту последний акт № 21 подписан 10.11.2007, работы по дополнительному соглашению приняты по акту № 22 от 18.12.2007 на сумму 1 979 240 руб.

Объект принят в эксплуатацию, претензий к качеству работ не предъявлялось.

Статьями 309, 310 ГК РФ определено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу ч. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или догов ором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

В соответствии с ч.1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: