Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2011 по делу n А62-3471/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

нужд муниципального образования, нужд муниципального бюджетного учреждения). По согласованию с указанным органом заказчик может принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). При этом контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, цена такого контракта не должна превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого аукциона.

Таким образом, данная правовая норма устанавливает альтернативное право, а не обязанность заказчика, уполномоченного органа либо объявить о проведении повторного аукциона, либо направить документы о проведении аукциона и признании его несостоявшимся в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти.

Таким органом на территории Смоленской области является Главное контрольное управление Смоленской области.

Согласно пункту 1.1 Положения о Главном контрольном управлении Смоленской области, утвержденного постановлением Смоленской области от 07.07.2009 №384, Главное контрольное управление Смоленской области является органом исполнительной власти Смоленской области, осуществляющим контрольные функции в пределах полномочий, установленных настоящим Положением, а также уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, органом государственного финансового контроля (в части осуществления последующего контроля).

В соответствии с возложенными на него задачами Главное управление осуществляет, помимо прочего, контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений в отношении государственных заказчиков Смоленской области, муниципальных заказчиков, областных бюджетных учреждений и муниципальных бюджетных учреждений (п. 3.9 Положения №384). 

Пунктом 11 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ предусмотрено, что размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если: конкурс или аукцион признан несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен в соответствии с частью 1 статьи 31, частью 1 статьи 40 настоящего Федерального закона.

Под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 настоящей статьи, государственный или муниципальный контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику) (ч. 1 ст. 55 Закона №94-ФЗ).

После того, как аукцион был признан несостоявшимся и не был заключен государственный контракт с единственным участником аукциона (никто из заявителей не допущен к участию в аукционе), у заказчика возникло право после согласования с уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющим контроль в сфере размещения государственного заказа, заключить государственный контракт с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.  

При этом, в соответствии с письмом Федеральной антимонопольной службы от 13.11.2010 №ИА/39376 «О возможности согласования заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации» и с Порядком согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), утвержденным Приказом Минэкономразвития от 03.05.2006 №124, орган субъекта осуществляет внеплановую проверку обращения на наличие в таком обращении или в сопроводительных документах нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Согласно части 2 статьи 17 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме до заключения контракта контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о размещении заказов осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (далее - Федеральный контролирующий орган).

Учитывая данное положение Закона о размещении заказов, орган субъекта, в случае выявления при рассмотрении обращения признаков нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, направляет в Федеральный контролирующий орган материалы обращения в целях проведения внеплановой проверки соответствующего открытого аукциона в электронной форме.

При отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов Орган субъекта согласовывает возможность заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком.

Главное контрольное управление Смоленской области, рассмотрев представленные заказчиком документы, письмом от 13.07.2011 №0765/02 дало согласие на заключение государственного контракта с ООО «Аэротехстрой».

Таким образом, заявитель и заказчик действовали в соответствии с частью 1 статьи 40 и частью 1 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ.

Довод апелляционной жалобы о том, что Арбитражным судом Смоленской области не был исследован вопрос о правомерности решения №161/11-ГЗ/Ж от 20.07.2011, принятого Смоленским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы на действия аукционной комиссии в части отклонения вторых частей заявок участников размещения заказа, поскольку вторые части заявок ООО «Строй-Инвест», ООО «Смоленская Строительная Компания», ООО «Аэротехстрой» полностью соответствовали требованиям законодательства в сфере размещения заказов и требованиям аукционной документации, не может быть принят во внимание в силу следующего.

Материалами дела подтверждается, что Главное управление государственного заказа Смоленской области и Областное государственное учреждение «Управление капитального строительства Смоленской области» действовали в соответствии с частью 1 статьи 40 и частью 1 статьи 55 Федерального закона, в связи с чем у антимонопольного органа не было оснований для признания в их действиях нарушений требований статьи 41.11 Федерального закона.

Судом первой инстанции правомерно указано, что в рамках заявленного предмета спора могут выступать лишь обстоятельства, касающиеся соблюдения Смоленским УФАС России действующего законодательства при принятии оспариваемых решения и предписания, но не вопросы, связанные с существом решения, принятого аукционной комиссией, а также мотивами, которыми руководствовалась комиссия при рассмотрении вторых частей заявок участников размещения заказа. Кроме того, решение аукционной комиссии по существу в рамках заявленного предмета спора пересмотру не подлежало, поэтому суд не обязан был оценивать правомерность действий аукционной комиссии при отклонении каждой из заявок участников размещения заказа.

При этом необходимо отметить, что на момент вынесения антимонопольным органом решения и предписания от 20.07.2011 государственный контракт между заказчиком и подрядчиком был уже заключен, в связи с чем действия Смоленского УФАС России по вынесению решения и предписания об отмене протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, проведения повторно процедуры рассмотрения вторых частей заявок участников размещения заказа являются неправомерными.

Согласно нормам части 6 статьи 60 Федерального закона №94-ФЗ, по результатам рассмотрения жалобы федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 Федерального закона, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной. Контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с частью 9 статьи 17 Федерального закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

В соответствии с нормами части 9 статьи 17 Федерального закона №94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе:

выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов;

выдать указанным лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации;

обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

В соответствии с нормами части 4 статьи 9 Федерального закона №94-ФЗ заказ признается размещенным со дня заключения контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

При этом согласно нормам части 3 статьи 57 Федерального закона размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

Между тем, несмотря на завершившуюся процедуру размещения заказа и наличие заключенного контракта, Смоленским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО «Строй-Инвест» и проведения внеплановой проверки было выдано предписание об устранении допущенных нарушений, а не принято решение об обращении в арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным, что является нарушением норм части 9 статьи 17 Федерального закона.

Таким образом, выдача предписания об отмене протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме и проведении процедуры рассмотрения вторых частей заявок участников размещения заказа повторно могла быть осуществлена ответчиком лишь до заключения государственного контракта, в связи с чем довод апелляционной жалобы о правомерности вынесенного антимонопольным органом предписания является несостоятельным.

Вынесение антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания от 20.07.2011 об отмене протокола подведения итогов открытого  аукциона в  электронной форме от 11.07.2011, проведения процедуры рассмотрения вторых частей заявок участников размещения заказов повторно не соответствует статьям 17, 60 Федерального закона № 94-ФЗ, статье 23 Федерального закона «О защите конкуренции», поскольку  на  момент  вынесения  оспариваемого решения государственный контракт заказчиком с генподрядчиком уже заключен.

При вышеуказанных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 29 сентября 2011 года по делу № А62-3471/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В порядке ч. 1 ст. 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                          Н.А. Полынкина

Судьи                                                                                                       В.Н. Стаханова

                                                                                                                  О.Г. Тучкова