Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2011 по делу n А62-2946/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

26 декабря 2011 года

Дело №А62-2946/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  19 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  26 декабря 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                               Тучковой О.Г., Полынкиной Н.А.,

по докладу судьи                          Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   Косаревой Е.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Роскомнадзора по г. Москве и Московской области

на решение  Арбитражного суда Смоленской области

от 02.08.2011 по делу № А62-2946/2011 (судья Пузаненков Ю.А.)

по заявлению Управления Роскомнадзора по г. Москве и Московской области

к  ЗАО «Смоленская сотовая связь»

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от  заявителя: Рудакова Е.Р. по доверенности, Зима А.А. по доверенности, Полякова Д.А. по доверенности, Голенькова Н.С. по доверенности,

от ответчика: Андрухова К.Ф. по доверенности, Попова Ф.В. по доверенности, Смирнова Н.Е. по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества «Смоленская сотовая связь» (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 25.08.2011 в удовлетворении требований отказано.

Управление обжаловало решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Общество возражало против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, ЗАО «Смоленская сотовая связь» осуществляет   деятельность   по   предоставлению   услуг   подвижной радиотелефонной связи в диапазоне 1800 МГЦ на основании лицензии Министерства Российской Федерации по связи и информатизации № 55471 сроком действия с 06.12.2007 по 06.12.2012.

В ходе внеплановой документальной проверки Общества на предмет соблюдения условий лицензии Управлением выявлены нарушения ответчиком п. 1 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», выразившиеся в оказании услуг связи на территории, не предусмотренной лицензией, а именно:

- в населенном пункте Куркино Шаховского района Московской области (географические координаты 55°52'59,9" СШ 35°22'19,1" ВД), 19.05.2011 в 16 часов 07 минут 07 секунд государственными инспекторами, проводившими мероприятие по внеплановому систематическому наблюдению с использованием специального технического средства АСК «Ревизор» с абонентского терминала SIEMENS TC35i, входящего в состав комплекса, было установлено соединение с абонентского номера [phone] (договор об оказании услуг связи от 28.04.2011 б/н, заключенный между абонентом и оператором связи ЗАО «Вотек мобайл» на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи) с телефонным номером [phone] продолжительностью 5 секунд. Данное соединение согласно выписке детализации счета от 22.05.2011 по абонентскому номеру [phone], представленной оператором связи с использованием Интернет-системы абонентского обслуживания, тарифицировано общей стоимостью 0,12 рублей с учетом НДС.

Данное обстоятельство подтверждается протоколами проверочных сессий автоматизированной системы контроля эфира (АСК «Ревизор») от 18.05.2011 №№ 3, 5, от 19.05.2011 № 12, детализацией счета по абонентскому номеру [phone].

По результатам проверки составлен акт от 15.06.2011 № А-77/04-2/0715-нд.

02.06.2011 Управлением в отношении ЗАО «Смоленская сотовая связь» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении Общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции соглашается с решением суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено, что в качестве доказательства совершения Обществом вменяемого административного правонарушения Управлением представлены протоколы проверочных сессий автоматизированной системы контроля эфира (АСК «Ревизор») от 18.05.2011 №№ 3, 5, от 19.05.2011 № 12, детализация счета по абонентскому номеру [phone], согласно которым в населенном пункте Куркино Шаховского района Московской области (географические координаты 55°52'59,9" СШ 35°22'19,1" ВД), 19.05.2011 в 16 часов 07 минут 07 секунд государственными инспекторами, проводившими мероприятие по внеплановому систематическому наблюдению с использованием специального технического средства АСК «Ревизор» с абонентского терминала SIEMENS TC35i, входящего в состав комплекса, было установлено соединение с абонентского номера [phone] (договор об оказании услуг связи от 28.04.2011 б/н, заключенный между абонентом и оператором связи ЗАО «Вотек мобайл» на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи) с телефонным номером [phone] продолжительностью 5 секунд.

Протокол об административном правонарушении составлен на основании указанных документов.

Изложенные обстоятельства, по мнению Управления, свидетельствуют о нарушении Обществом п. 3 условий лицензии, выразившимся в том, что указным пунктом лицензии  предусмотрено оказание ответчиком названной услуги на территории Смоленской области, в то время как услуга фактически оказываются и на территории Московской области.

Вместе с тем, согласно п. 32 ст. 8 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" под услугой связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

В пункте 14 Правил оказания услуг подвижной радиотелефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, указано, что услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров.

Как следует из протоколов проверочных сессий автоматизированной системы контроля эфира (АСК «Ревизор») от 18.05.2011 №№ 3, 5, от 19.05.2011 № 12, в населенном пункте Куркино Шаховского района Московской области (географические координаты 55°52'59,9" СШ 35°22'19,1" ВД), 19.05.2011 в 16 часов 07 минут 07 секунд установлено соединение с абонентского номера [phone] (договор об оказании услуг связи от 28.04.2011 б/н, заключенный между абонентом и оператором связи ЗАО «Вотек мобайл» на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи) с телефонным номером [phone] продолжительностью 5 секунд.

При этом суд учитывает, что  АСК «Ревизор» является прибором, прошедшим поверку, и полученные посредством его данные могут быть использованы в качестве доказательства по делу.

В качестве доказательства факта взимания платы за указанное соединение Управлением представлена детализация счета по абонентскому номеру [phone], согласно которому за данное соединение оператором удержано со счета абонента 12 копеек.

Вместе с тем, как следует из указанной детализации, звонок с абонентского номера [phone] сделан на абонентский номер [phone] 19.05.2011 в 16 часов 07 минут 08 секунд.

То есть в данном случае имеет место противоречие между временем соединения, зафиксированным посредством  АСК «Ревизор» (19.05.2011 в 16 часов 07 минут 07 секунд), и временем соединения, определенного оператором связи  (19.05.2011 в 16 часов 07 минут 08 секунд).

С учетом указанного противоречия у суда не имеется основания полагать доказанным факт взимания Обществом платы за звонок с абонентского номера [phone] на абонентский номер [phone] 19.05.2011 в 16 часов 07 минут 07 секунд.

Иных доказательств того, что оператором удержаны денежные средства с абонента за звонок с абонентского номера [phone] на абонентский номер [phone] 18.05.2011 в 16 часов 07 минут 07, секунд суду не представлено.

 Доводы заявителя о том, что время соединения, определенное посредством АСК «Ревизор», и время соединения, определенное оператором связи, различаются в силу технологических причин, отклоняется, поскольку каких-либо доказательств данного утверждения не представлено, а равно не приведено ссылок на нормативные документы, устанавливающие возможность существования такого различия.

Ссылка Управления в обоснование указанной позиции на письмо ФГУП «НИИИТ» от 08.12.2011, согласно которому возможно несоответствие времени установленных соединений, указанных в протоколах тестов, полученных с использованием  АСК «Ревизор», со временем, зафиксированным биллинговой системой оператора, не может быть принята во внимание, так как содержащиеся в данном письме выводы носят предположительный характер и не содержат каких-либо ссылок на нормативные документы или техническую документацию.

То есть доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что оператором удержаны денежные средства с абонента за звонок с абонентского номера [phone] на абонентский номер [phone] 18.05.2011 в 16 часов 07 минут 07, секунд суду не представлено.

  В ходе судебного разбирательства с целью исследования наличия у Общества возможности для соблюдения требований лицензии судом назначалась экспертиза, порученная начальнику лаборатории ФГУП «Научно-исследовательский институт радио» Старченко Сергею Ивановичу, на разрешение которой ставились следующие вопросы:

1) может ли оператор связи предпринять какие-либо технические или иные меры для ограничения возможности оказания услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM-1800 на территории Московской области применительно к базовой станции № 212, расположенной в деревне Петушки Смоленской области, обеспечив при этом  качество связи на территории Смоленской области в соответствии с существующими стандартами?

2) Какие параметры базовой станции при этом должны быть установлены для того, чтобы исключить возможность оказания услуг связи в населенных пунктах Московской области?

Как следует из экспертного заключения от 22.11.2011, оператор может ограничить возможность оказания услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM-1800 на территории Московской области  применительно к базовой станции № 212, расположенной в деревне Петушки Смоленской области с одновременным обеспечением при этом требуемого качества связи на территории Смоленской области, в соответствии с существующими стандартами применения технических мероприятий.

Для того, чтобы исключить возможность оказания услуг связи в населенных пунктах Московской области оператору необходимо выключить передатчик, подключенный к антенне с максимумом излучения вдоль азимута 70°.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что указанное экспертное заключение  само по себе не может свидетельствовать о наличии у Общества возможности для соблюдения требований лицензии.

Так, опрошенный в качестве свидетеля в суде апелляционной инстанции эксперт начальник лаборатории ФГУП «Научно-исследовательский институт радио» Старченко Сергей Иванович показал, что все расчеты произведены им на основании методических рекомендаций без выезда к базовой станции. Каких-либо испытаний, в частности, связанных с  выключением передатчика, подключенного к антенне базовой станции № 212 с максимумом излучения вдоль азимута 70°, экспертом не проводилось.

При таких обстоятельствах, указанное экспертное заключение  само по себе не может свидетельствовать о наличии у Общества возможности для соблюдения требований лицензии, поскольку, как указано выше, каких-либо испытаний базовой станции экспертом не проводилось и сделать однозначный вывод о том, что выключение передатчика, подключенного к антенне базовой станции № 212 с максимумом излучения вдоль азимута 70°, исключит распространение сигнала на территорию Московской области не представляется возможным.

Объективную строну правонарушения, ответственность за которое установлена ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ, образует осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Поскольку, в рассматриваемом случае Управлением не доказан факт  взимания ответчиком платы за указанное соединение, то есть не подтверждено осуществление в названном случае Обществом предпринимательской деятельности, суд приходит к выводу о недоказанности Управлением события административного правонарушения, что в силу ст. 24.5 КоАП РФ исключает производство по делу об административном правонарушении.

Таким образом, судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской  области от 02.08.2011 по делу № А62-2946/2011  оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в  двухмесячный срок только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Кассационная жалоба на постановление суда подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                             Г.Д.  Игнашина

Судьи                                                                                                           О.Г. Тучкова

                                                                                                                                 Н.А. Полынкина