Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2012 по делу n А68-4351/11. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

26 января 2012 года

 Дело № А68-4351/11

Резолютивная часть постановления объявлена  20 января 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 января 2012 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Полынкиной Н.А.,

судей                                  Стахановой В.Н., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи            Гуленковой И.А.,

при участии: 

от  ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат» (ОГРН 102710141267, ИНН 7116012600): Крутин Б.Г. – представитель по доверенности от 12.01.2012,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090): Ренне И.И. – начальник отдела по доверенности от 23.12.2011 № 265, Илюхина М.О. – главный специалист-эксперт по доверенности от 23.12.2011 № 266,

рассмотрев апелляционную жалобу ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат» на решение Арбитражного суда Тульской области от 27 октября 2011 года по делу № А68-4351/11 (судья Рыжикова Н.А.),

установил:

закрытое акционерное общество «Новомосковский мельничный комбинат» (далее - ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат», общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее – УФАС по Тульской области, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 28.03.2011 в части нарушения ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат» п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; об отмене постановления от 07.06.2011 № АП-5/02-2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Принятым по делу решением Арбитражного суда Тульской области от 27.10.2011 заявленные требования в части признания незаконными решения и предписания от 28.03.2011 оставлены без удовлетворения. Постановление от 07.06.2011 № АП-5/02-2011 изменено в части назначения наказания, ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат» назначено наказание в виде штрафа в размере 424 124 руб.

Не согласившись с указанным решением, ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат» обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом заявитель жалобы указывает, что антимонопольным органом не доказано наличие согласованных действий между хозяйствующими субъектами по повышению отпускных цен на муку пшенич­ную. Кроме того, в августе 2010 года ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат» было пре­кращено производство муки из собственного сырья, и своим контрагентам общество поставляло му­ку, приобретенную у сторонних организаций, следовательно, не участвовало в уста­новлении цены производителем муки, закупленной у сторонних организаций, а являлось по­средником при реализации муки. Также заявитель жалобы указывает, что судом первой инстанции не дана оценка снижения уровня рентабельности заявителя в июле 2010 года до отрицательного значения -3,5% вследствие увеличения затрат по электроэнергии на сумму 1 651 694,93 рублей. Данное уве­личение было вызвано объективной причиной, а именно отнесением на июль 2010 года за­трат на погашение задолженности перед ООО «Новомосковская энергосбытовая компания» на основании мирового соглашения между ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат» и ООО «НЭСК» по перерасчету потребленной электроэнергии в 2009 году. Кроме того, ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат» не ставило свое поведение по установлению цен на муку в зависимость от поведения ОАО «ТКХП» и ОАО «Тулахлебопродукт» по установлению цен на указанный товар на территории Тульской области.

Законность и обоснованность решения от 27.10.2011 прове­рены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований для его отмены, предусмотренных   ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Как следует из материалов дела, УФАС по Тульской области в порядке исполнения поручений ФАС России от 30.07.2010 № АЦ/24579 «Об усилении работы территориальных органов ФАС России по контролю товарных рынков продовольствия в условиях засухи», от 13.08.2010              № ИА/3352-ПР «О мерах по усилению антимонопольного контроля за ростом цен на сельскохозяйственную продукцию и продукцию ее переработки» были проведены контрольные мероприятия в отношении предприятий, занимающихся производством и реализацией муки на территории Тульской области. 

По результатам анализа материалов, полученных в ходе указанных контрольных мероприятий, были установлены признаки осуществления ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат», ОАО «Тулахлебопродукт», ОАО «Тульский комбинат хлебопродуктов» согласованных действий, направленных на установление и поддержание цен на муку, в связи с чем в отношении указанных предприятий было возбуждено дело № 64-5/10-2010 о нарушении антимонопольного законодательства, в ходе рассмотрения которого было установлено, что всеми указанными предприятиями в июле 2010 были несоразмерно повышены отпускные цены на муку пшеничную; при этом повышение цен имело единообразный и синхронный характер при отсутствии на то обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

По итогам рассмотрения дела УФАС по Тульской области было вынесено решение от 28.03.2011 о признании ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат», ОАО «Тулахлебопродукт», ОАО «Тульский комбинат хлебопродуктов» нарушившими требования п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также указанным юридическим лицам выданы предписания.

УФАС по Тульской области в отношении ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат» 25.04.2011 составлен протокол №АП-5/02-2011 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области 07.06.2011 вынесено постановление о привлечении ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 1 908 558 руб. 04 коп.

Не согласившись с решением и предписанием от 28.03.2011 в части нарушения ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат» п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», а также с постановлением от 07.06.2011 №АП-5/02-2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, общество обратилось в Арбитражный суд Тульской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части признания незаконными решения и предписания от 28.03.2011, а также уменьшая размер взыскиваемого штрафа, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом ненормативный правовой акт, решения, действия (бездействия) могут быть признаны недействительными только при наличии одновременно двух условий, а именно: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан, организаций и иных лиц.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Статьей 8 Федерального закона № 135-ФЗ установлено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

При этом знание каждого из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлено не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. 

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 № 15956/08).

Как следует из материалов дела, ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат», как и ОАО «Тулахлебпродукт», ОАО «Тульский комбинат хлебопродуктов», занимается производством и реализацией муки пшеничной в соответствии с заключенными договорами поставки. Объемы партий отгружаемой муки, сортность, сроки отгрузки и цены на отгружаемые партии, базисные условия поставки согласуются поставщиком (ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат») и покупателями путем подписания приложений к договорам поставки, то есть цена продажи муки определяется в каждом конкретном случае индивидуально.

Основным сырьем для производства муки является закупаемое у сельхозтоваропроизводителей зерно 3-го и 4-го класса.

Антимонопольным органом было установлено, что в период с января по июнь 2010 года наблюдалось колебание закупочных цен на пшеницу, закупаемую ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат» для производства муки. При этом повышение закупочной цены на пшеницу в этот период не влекло за собой повышение отпускной цены на муку. Закупочные цены на пшеницу для ОАО «Тульский комбинат хлебопродуктов», ОАО «Тулахлебпродукт» в указанный период времени снижались, между тем ценовая политика указанных предприятий в рассматриваемый период времени была различной. Таким образом, действия производителей муки в рассматриваемый период времени были различными, что свидетельствует о самостоятельном и независимом поведении производителей муки в исследуемый период. 

С июля по август 2010 года отмечается рост цен на сырье для производства муки. Так, в июле 2010 года для ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат» цена одной тонны пшеницы повысилась по сравнению с началом года на 2 033 руб., в августе – на 3 113 руб.; для ОАО «Тулахлебпродукт» - в июле 2010 года – на 997 руб., в августе – на 2 413 руб.; для ОАО «Тульский комбинат хлебопродуктов» - в июле 2010 года – на 516 руб., в августе – на 2 115 руб. В ответ на это производители муки также повысили цены на свою продукцию.

Повышение цен осуществлялось неоднократно начиная с конца июня и до первой половины августа, в течение которых рассматриваемые хозяйствующие субъекты активно повышали цены на свою продукцию. При этом расценки на продукцию ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат» выросли на 4924 руб., ОАО «Тулахлебпродукт» - на 4298 руб. по сравнению с уровнем цен начала года, ОАО «Тульский комбинат хлебопродуктов» - на 4629 руб. 

Таким образом, повышение отпускных цен на муку пшеничную ЗАО «Новомосковский мельничный комбинат», ОАО «Тульский комбинат хлебопродуктов», ОАО «Тулахлебпродукт» в июле 2010 года носило единообразный и синхронный характер, а кроме того, темпы повышения цен на пшеницу 3-го и 4-го классов, закупленную хозяйствующими субъектами в период с последней недели июня по первую неделю августа 2010 года, существенно отставали от темпов повышения указанными хозяйствующими субъектами отпускных цен на произведенную и реализованную ими муку пшеничную за этот же период.

Более того, об­стоятельство, в равной мере влияющее на все хозяйствующие субъекты, - повышение опто­вых цен на пшеницу в июле-начале августа 2010 года – не может служить обоснованием пра­вомерности согласованных действий заявителя и иных хозяйствующих субъектов по повы­шению отпускных цен на муку пшеничную, поскольку у них имелись в различном количест­ве запасы сырья, приобретенного до июля 2010 года по более низким ценам, в результате че­го стоимость сырья, отраженная в фактической себестоимости произведенной в июле и авгу­сте 2010 года пшеничной муки, была на 12-14% ниже оптовой цены пшеницы, закупленной