Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2012 по делу n А23-4235/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041, г. Тула, ул. Староникитская, д. 1, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула

21 февраля 2012 года

Дело № А23-4235/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  16 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме   21 февраля 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего    Стахановой В.Н.,                                                

судей                                   Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Орловой Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Калужской области

на решение Арбитражного суда Калужской области от 28.11.2011 

по делу № А23-4235/2011 (судья Храпченков Ю.В.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Оптима Плюс» (249091, Калужская область, г. Малоярославец, ул. Чистовича, д. 24, ОГРН 1064011027871)

к Управлению Федеральной миграционной службы по Калужской области (248002, Калужская область, г. Калуга, ул. С. Щедрина, д. 21)

о признании незаконным постановления от 07.09.2011 № 1921,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью «Оптима Плюс» - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

от ответчика: Управления Федеральной миграционной службы по Калужской области - Пипикина О.Н., специалиста-эксперта отдела иммиграционного контроля, доверенность от  01.03.2011 № 16, паспорт; Сикоры И.В., старшего инспектора отдела иммиграционного контроля, доверенность от 09.02.2012 № 14, паспорт,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Оптима Плюс» (далее - ООО «Оптима Плюс», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Калужской области (далее - УФМС России по Калужской области, ответчик, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 07.09.2011 № 1921 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 28.11.2011 постановление УФМС РФ по Калужской области от 07.09.2011 № 1921 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФМС России по Калужской области обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить.

Представитель Общества в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, в порядке                       ст. ст. 121- 123 АПК РФ.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей заявителя не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей Управления, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения начальника отдела иммиграционного контроля о проведении проверки от 25.03.2011 в период с 17.05.2011 по 23.05.2011 специалистом-экспертом отдела иммиграционного контроля УФМС России по Калужской области проведена внеплановая выездная проверка соблюдения иммиграционного законодательства на строительном объекте в районе д. Тимашово Боровского района Калужской области.

В ходе проверки на территории указанного строительного объекта выявлены двое иностранных граждан, находящихся на территории Калужской области с нарушением миграционного законодательства, а именно: гражданин Республики Узбекистан Мадумаров Азамжон Абдужалилович, имеющий разрешение на работу, и гражданин Республики Узбекистан Мадумаров Ахрорбек Азамжон угли, о чем сотрудником УФМС России по Калужской области составлен акт проверки от 23.05.2011 № 42 (л.д. 34).

В рапорте от 17.05.2011 сотрудник административного органа доложил начальнику отдела иммиграционного контроля, что при осуществлении государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства России на территории строительного объекта в районе д. Тимашово Боровского района выявлены иностранные граждане, находящиеся на территории Калужской области с нарушениями миграционного законодательства РФ и осуществляющие трудовую деятельность в ООО «Оптима Плюс», а именно: Мадумаров Азамжон Абдужалилович и Мадумаров Ахрорбек Азамжон угли (л.д. 58).

Письмом от 23.05.2011 № 7/440 УФМС России по Калужской области сообщило, что в период с 01.01.2011 по настоящее время гражданин Мадумаров А.А. за получением патента или разрешения на работу в ОВТМ УФМС России по Калужской области не обращался. ООО «Оптима Плюс» не уведомляло ОВТМ УФМС России по Калужской области о привлечении Мадумарова А.А. к трудовой деятельности (л.д. 56).

Усмотрев в действиях ООО «Оптима Плюс», выразившихся в неуведомлении территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина Мадумарова Азамжона Абдужалиловича, имеющего разрешение на работу серии 40 № 101578118, сроком действия до 13.10.2011, осуществляющего трудовую деятельность с февраля 2011 года в качестве подсобного рабочего в ООО «Оптима Плюс» без оформления трудового договора, состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, Управление составило протокол  об   административном   правонарушении   от   21.07.2011 № 1921 (л.д. 29-30).

Постановлением административного органа по делу об административном правонарушении от 07.09.2011 № 1921 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 руб. (л.д. 14).

Не согласившись с данным постановлением, ООО «Оптима Плюс» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании 1 к статье 18.15 КоАП РФ указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно ст. 61 Трудового кодекса Российской Федерации (далее -                         ТК РФ) трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ст. 67 ТК РФ).

Пунктом  9      статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002  № 115-ФЗ  «О  правовом положении  иностранных граждан   в    Российской Федерации» (далее - Закон  № 115-ФЗ) (в редакции, действовавшей в момент совершения правонарушения) предусмотрено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Как следует из содержания пункта 2 Порядка представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, утвержденного приказом Федеральной миграционной службы России от 28.06.2010 № 147, работодатель или заказчик работ (услуг), заключивший и расторгнувший трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также предоставивший им отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, обязан в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или расторжения договора, а также предоставления отпуска, уведомить об этом территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Таким образом, законодательство, устанавливающее обязанность уведомления миграционного органа в трехдневный срок с даты заключения трудового договора, и законодательство, предусматривающее ответственность за неуведомление миграционного органа, связывают уведомление  прежде всего с фактом привлечения и использования  иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности.

Следовательно, в рассматриваемом случае для установления события правонарушения необходимо установить прежде всего факт привлечения и использования иностранного гражданина - Мадумарова Азамжона Абдужалиловича для  осуществления  трудовой деятельности и неуведомления Обществом об этом административного органа.

Как установлено судом и следует из материалов дела, нахождение гражданина республики Узбекистана Мадумарова А.А. на территории строительного объекта - конно-спортивной школы, расположенной по адресу: Калужская обл., Боровский район, д. Тимашово, само по себе не является подтверждением фактического доступа данного лица к выполнению работ и использования его труда.

Доказательств того, что указанный гражданин был фактически допущен ООО «Оптима Плюс» к работе и осуществлял ее в какой-либо форме в                    ООО «Оптима Плюс», в материалах дела отсутствуют.

В протоколе об административном правонарушении от 21.07.2011                       № 1921, оспариваемом постановлении от 07.09.2011 № 1921 также не указано, какие именно работы в момент проведения проверки выполнял гражданин Мадумаров А.А., какие конкретные действия при строительстве им выполнялись.

Кроме того, доказательств того, что строительство конно-спортивной школы, как указано в протоколе об административном правонарушении и оспариваемом постановлении по делу об административном правонарушении, осуществляет ООО «Оптима Плюс», в материалах дела не имеется.

Вместе с тем в суд апелляционной инстанции представители Управления представили договор подряда от 01.06.2010 № 01-01-06/10, заключенный между ООО «ПОНИ-ЛЭНД» (Заказчик) и ООО «Оптима Плюс» (Подрядчик), где последний обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по строительству «коневодческой фермы для выращивания молодняка в тренинге», расположенной по адресу: Калужская область, Боровский район,                               д. Тимашово, поле 4-99; а также график производства работ по стройке (объект: конюшня с АБК, манеж).

При этом административным органом в протоколе об административном правонарушении  от 21.07.2011 № 1921 и постановлении по делу об административном правонарушении от 07.09.2011 № 1921 указано, что иностранный гражданин Мадумаров Азамжон Абдужалилович с февраля 2011 года осуществлял  трудовую деятельность в качестве подсобного рабочего в ООО «Оптима Плюс» без оформления трудового договора.

Между тем из представленного в материалы дела договора подряда, а также графика производства работ по данной стройке не усматривается, что  именно  подсобные работы выполнялись самим подрядчиком - ООО «Оптима Плюс», а не другими привлеченными организациями.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что Управление не представило достаточных доказательств, подтверждающих событие и состав административного правонарушения, вменяемого заявителю.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал, что представленные в материалы дела документы, а именно: протокол об административном