Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2012 по делу n А23-2223/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

на начало и конец отчетного периода. В акте за апрель 2011 года имеются сведения о том, что на начало периода показания прибора учета составляют 4061, а на конец – 4231. Вместе с тем, поскольку предыдущие акты о месячном отпуске электроэнергии не содержат сведений о показаниях приборов учета, суд апелляционной инстанции критически относится к сведениям, содержащимся в акте за апрель 2011 года. При таких обстоятельствах указанные акты не могут быть признаны относимыми доказательствами по смыслу статьи 68 АПК РФ.

В суде апелляционной инстанции истцом заявлено, что три дома (№ 71, 73, 102 по ул. Чкалова в г. Козельске) оборудованы приборами учета для определения объема потребления горячей воды, а два дома (№ 102а, № 69 в по ул. Чкалова в г. Козельске) приборами учета  не оборудованы.

Согласно пункту 7.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 № Вк-4936, допуск в эксплуатацию узлов учета потребителя осуществляется представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя, о чем составляется соответствующий акт. Акт составляется в двух экземплярах, один из которых получает представитель потребителя, а второй – представитель энергоснабжающей организации

В материалы дела ЗАО «Агрофирма Оптина» представило копию рабочего проекта узла учета тепловой энергии и копии паспортов счетчиков вместе с актами допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии (том 2, л.д. 101-123). Сведений о том, находились ли данные счетчики в спорный период в работоспособном состоянии, стороны суду не представили.

Определением от 03.02.2012 суд апелляционной инстанции обязал сторон представить расчеты объема потребления горячей воды (куб.м) за январь-апрель 2011 г. исходя из общедомовых приборов учета (в отношении домов № 71, 73, 102 по ул. Чкалова) и исходя из установленного норматива (в отношении домов № 102а, № 69 в по ул. Чкалова).

15.02.2012 посредством факсимильной связи ЗАО «Агрофирма Оптина» представило в суд апелляционной инстанции пояснения во исполнение  определения суда от 03.02.2012.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ данный документ и содержащиеся в нем расчеты, апелляционная коллегия не может признать его допустимым доказательством по смыслу статьи 68 АПК РФ. Этот расчет не подтвержден соответствующими первичными документами, в то время как указанные в нем сведения должны подтверждаться соответствующей исходной документацией. Кроме того, указанные в пояснениях истца  сведения, основываются на аналогии  спорного договора с договором № 34 от 01.06.2011, который не относится к предмету настоящего спора. Приложенные истцом акты снятия показаний счетчика по горячей воде за ноябрь-декабрь 2011 г. и январь 2012 г. не относятся к спорному периоду (январь-апрель 2011 г.), в связи с чем не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции установил невыполнение истцом требований апелляционной коллегии, изложенных в определениях об отложении судебного разбирательства от 01.12.2011, 12.01.2012, 03.02.2012, выразившееся в непредставлении: конкретизированного и мотивированного расчета объема потерь горячей воды за январь-апрель 2011 г.; первичных документов, являвшихся основанием для проведения расчета; расчетов объема потребления горячей воды (куб.м) за январь-апрель 2011 г. исходя из общедомовых приборов учета (в отношении домов № 71, 73, 102 по ул. Чкалова) и исходя из установленного норматива (в отношении домов № 102а, № 69 в по                      ул. Чкалова).

Так как данные, необходимые для расчета фактических потерь горячего водоснабжения с учетом положений пункта 3.5 Договора № 8 от 01.01.2011  должны находиться истца, непредставление им соответствующих расчетов следует расценивать как злоупотребление правом (статья 10 ГК РФ).

По смыслу части 2 статьи 9, статьи 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения (несовершения) ими процессуальных действий.

В суд апелляционной инстанции 16.02.2012 посредством факсимильной связи от МУП «Козельская Управляющая компания по ЖКХ» поступил расчет горячего водоснабжения по ЗАО «Агрофирма Оптина». Оценив указанный расчет, апелляционная коллегия признает его недопустимым доказательством по делу, поскольку он не подтвержден соответствующими исходными данными и первичными документами.

Таким образом, ни истец, ни ответчик достоверно не подтвердили того обстоятельства, что приборы учета по трем домам (№ 71, 73, 102 по ул. Чкалова) использовались  сторонами договора в спорный период для учета объема горячей воды. ЗАО «Агрофирма Оптина» не представило доказательств того, что с 31.01.2008 (том 2,  л. д. 103-105) указанные приборы учета находились в рабочем состоянии и фактически эксплуатировались.

В суде апелляционной инстанции истец согласился с произведенным ответчиком  нормативным расчетом объема горячей воды по домам № 102а, № 69 в по ул. Чкалова, не оборудованным приборам учета (т.1. л. д. 74-75).

На основании изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу о правомерном использовании арбитражным судом области представленного ответчиком расчета количества потерь горячей воды, основанного на нормативах потребления горячей воды, установленных Городской Думой городского поседения «Город Козельск» (решение № 208 от 21.12.2007 (том 1, л.д. 79-81) и приложением № 1 к постановлению Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области № 7-эк от 21.01.2011 (том 1, л.д. 100-101). Поскольку данный расчет подтверждает отсутствие в сетях ответчика каких-либо потерь при передаче горячей воды истцом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования  истца о взыскании в его пользу с ответчика 108 605 руб. 62 коп. задолженности.

Таким образом, указания апеллянта – ЗАО «Агрофирма Оптина», содержащиеся в жалобе, не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой суда установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Удовлетворяя требование ЗАО «Агрофирма Оптина» о взыскании в его пользу с ООО «Тепло» 92 364 руб. 63 коп. задолженности (расчет – том 1, л.д. 58), суд первой инстанции исходил из правомерности данного требования, основанного на определенных пунктом 3.3 договора обязательствах.

Вместе с тем, оценив содержание пунктов 3.3, 3.9 договора № 8 от 01.01.2011 на их соответствие нормам действующего законодательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены решения Арбитражного суда Калужской области в части удовлетворения искового требования о взыскании указанной задолженности, как основанного на неправильном применении норм материального права.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как  следует из  договора № 98 от 01.01.2011, пунктом 3.3 договора установлена обязанность ООО «Тепло» оплатить разницу (потери) при подаче горячей воды, установленную показаниями узлов учета на границах балансовой принадлежности между теплоснабжающей организацией - теплосетевой организацией и теплосетевой организацией – заказчиком, учитывающих разницу в количестве фактически потраченной теплоэнергии (в Гкал) на разогрев воды и норматива на разогрев воды, принятого Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области, а также фактические потери горячего водоснабжения в куб.м.

Вместе с тем действующими нормативными актами не предусмотрено установление отдельного норматива на разогрев воды, на который имеется ссылка в пункте 3.3 спорного договора.

Как следует из Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» тарифы на воду относятся к регулируемым тарифам.

Пунктами 47, 48 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 № 520 (далее - Основы ценообразования № 520), предусмотрено, что тарифы на горячую воду и надбавки к таким тарифам устанавливаются для организаций коммунального комплекса, осуществляющих непосредственное производство горячей воды и оказание услуг по горячему водоснабжению с использованием систем централизованного горячего водоснабжения. Тарифы на горячую воду включают в себя стоимость 1 куб. м холодной воды и расходы на подогрев воды, определяемые как произведение количества тепловой энергии, необходимого для нагрева 1 куб. м холодной воды до определенной температуры, и тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109 (далее - Основы ценообразования № 109).

Стоимость 1 куб. м холодной воды, используемой для целей горячего водоснабжения, определяется как сумма тарифа на холодную воду и стоимость ее дополнительной химической очистки и деаэрации.

Согласно статье 6 Федерального закона от 14.04.1995 № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» (далее - Закон о тарифах), действовавшего в спорный период, тарифы на тепловую энергию устанавливают органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов (далее - органы регулирования). Органы местного самоуправления вправе устанавливать тарифы на тепловую энергию, отпускаемую непосредственно источниками тепловой энергии, обеспечивающими снабжение тепловой энергией потребителей, расположенных на территории одного муниципального образования, при условии наделения их такими полномочиями законом субъекта Российской Федерации.

Таким образом, Закон о тарифах не предусматривал установление тарифов на горячую воду органами регулирования субъектов Российской Федерации. Тарифы на тепловую энергию используются при установлении органом местного самоуправления тарифов на горячую воду.

Указанное соответствует правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 15.02.2011 № 12845/10 по делу № А41-22729/09.

В силу пункта 10 Основ ценообразования № 109, если организации, осуществляющие регулируемую деятельность, в течение расчетного периода регулирования понесли экономически обоснованные расходы, не учтенные при установлении регулируемых тарифов (цен), в том числе расходы, связанные с объективным и незапланированным ростом цен на продукцию, потребляемую в течение расчетного периода регулирования, эти расходы учитываются регулирующими органами при установлении регулируемых тарифов (цен) на последующий расчетный период регулирования (включая расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, привлекаемых для покрытия недостатка средств).

В связи с отсутствием в материалах дела сведений об установлении уполномоченным органом норматива на разогрев воды 03.02.2012 суд апелляционной инстанции запросил в Министерстве конкурентной политики и тарифов Калужской области сведения о том, устанавливался ли Министерством на 2011 год норматив на разогрев воды, чем предусмотрено установление данного норматива (нормативный акт и т.д.) и доводится ли норматив до сведения путем его опубликования либо он учитывается при установлении тарифа для ЗАО «Агрофирма Оптина».

Из ответа Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области от 09.02.2012 (том 2, л. д. 150) следует, что Министерством норматив на разогрев воды не устанавливался.  Для истца установлен соответствующий тариф,   при установлении   тарифа   учитывались нормативные потери.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании в его пользу с  ответчика 92 364 руб. 63 коп.  задолженности, основанной на обязательствах, определенных пунктом 3.3 Договора, не подлежит удовлетворению. При этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что пункт 3.3   договора в рассматриваемой части  является не соответствующим действующему законодательству.

На основании изложенного Двадцатый арбитражный апелляционный суд признает обоснованными требования апелляционной жалобы ООО «Тепло», а решение Арбитражного суда Калужской области от 06.09.2011 по делу № А23-2223/2011 в части взыскания с ООО «Тепло» в пользу ЗАО «Агрофирма Оптина» задолженности в сумме 92 363 руб. 80 коп. и расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3 226 руб. 03 коп. подлежащим отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку в удовлетворении исковых требований и требования апелляционной жалобы истца отказано в полном объеме, государственная пошлина, уплаченная истцом при подаче иска и жалобы, относится на ЗАО «Агрофирма Оптина».

В силу того, что требования апелляционной жалобы ООО «Тепло» признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению, понесенные ответчиком расходы по уплате пошлины за подачу жалобы в размере              2 000 руб. подлежат возмещению за счет истца.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 06 сентября              2011 года по делу № А23-2223/2011 в части взыскания с общества с ограниченной ответственность «Тепло» в пользу закрытого акционерного общества «Агрофирма Оптина» задолженности в сумме 92 363 руб. 80 коп. и расходов по оплате государственной пошлины в сумме 3 226 руб. 03 коп. отменить.

В удовлетворении исковых требований закрытого акционерного общества «Агрофирма Оптина» в указанной части отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Калужской области от                06 сентября 2011 года по делу № А23-2223/2011 оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы закрытого акционерного общества «Агрофирма Оптина» отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Агрофирма Оптина» (249722, Калужская обл., Козельский р-н, г. Козельск, ул. Чкалова, д. 106; ОГРН 1024000670430) в пользу общества с ограниченной ответственность «Тепло» (249857, Калужская обл., Дзержинский р-н, пгт. Товарково, ул. Ленина, д. 22; ОГРН 1074004001609) 2 000 руб. государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев