Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2012 по делу n А09-6675/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

27 февраля 2012 года

 Дело № А09-6675/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  24 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  27 февраля 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи   Полынкиной Н.А.,

судей                                              Игнашиной Г.Д., Стахановой В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи    Гуленковой И.А.,

при участии: 

от ОАО «Чистая планета» (241037, г. Брянск, ул. Авиационная, д. 34, ОГРН 1093254008980, ИНН 3254505836) не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (241250, г. Брянск, ул. Дуки, д. 80, ОГРН 1023202746819, ИНН 3234034811) не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Чистая планета» на решение Арбитражного суда Брянской области от 29 ноября 2011 года по делу № А09-6675/2011 (судья Малюгов И.В.),

                                                     установил:

открытое акционерное общество «Чистая планета» (далее – ОАО «Чистая планета», общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по БрянскойСмоленской области (далее – УФАС по Брянской области, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа от 29.06.2011 № 436 и исключении ОАО  «Чистая  планета»  из  Реестра  хозяйствующих  субъектов, имеющих на рынке определенного товара  (услуг) долю более чем на 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 29.11.2011 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением суда, ОАО «Чистая планета» обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. Оспаривая решение Арбитражного суда Брянской области, заявитель жалобы указывает на недостоверность Аналитического отчета от 27.06.2011, составленного антимонопольным органом. При этом заявитель жалобы ссылается на неверное определение временного интервала анализируемого рынка, поскольку в 2010 году общество не осуществляло хозяйственную деятельность в Брянске, а следовательно не могло занимать доминирующее положение на рынке ТБО в г. Брянске. Определяя продуктовые границы товарного рынка, антимонопольный орган руководствовался постановлением администрации Брянской области от 20.02.2004 № 656-п, который не имеет юридической силы, поскольку полномочия по определению норм накопления ТБО являются предметом совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. Кроме того, указание в аналитическом отчете на то, что общество осуществляет сбор отходов на полигоне ТБО, неправомерно, поскольку сбор вторсырья непосредственно из мусоровозного транспорта на полигоне прямо запрещен действующими нормативными актами. Также заявитель жалобы указывает на недостоверность сведений, содержащихся в отчете, а именно: полигон арендован МУП «Спецавтохозяйство» на основании договора аренды от 15.07.1999, между тем данный договор не существует; в г. Брянске нет других субъектов, осуществляющих сбор отходов, между тем на рынке ТБО в г. Брянске обращением с отходами помимо ОАО «Чистая планета» занимаются и иные субъекты. Кроме того, сравнение деятельности ОАО «Чистая планета» и МУП «Спецавтохозяйство» произведено некорректно, поскольку данные хозяйствующие субъекты осуществляют разные виды хозяйственной деятельности. В разделе 7 аналитического отчета неверно определен уровень концентрации товарного рынка, поскольку в 2010 году общество не осуществляло хозяйственную деятельность в г. Брянске, антимонопольный орган должен был определить индекс рыночной концентрации путем суммирования квадратов долей на товарном рынке всех действующих на нем хозяйствующих субъектов. Аналитический отчет основан на недостоверных сведениях. Также заявитель жалобы указывает, что применение ОКВЭД-2007 вместо ОКВЭД-2001 для целей включения ОАО «Чистая планета» в Реестр хозяйствующих субъектов, противоречит целям применения каждого из классификаторов.  

Законность и обоснованность решения от 29.11.2011 прове­рены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС по Брянской области поступило заявление МУП «Спецавтохозяйство» об исключении предприятия из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, в связи с передачей полигона, расположенного в п. Большое Полпино, ОАО «Чистая планета». 

УФАС по Брянской области был проведен анализ рынка по сбору и обработке прочих отходов, в том числе по размещению отходов на земле, захоронению или запахиванию отходов на территории города Брянска с целью установления хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке по сбору и обработке прочих отходов, в том числе по размещению отходов на земле, захоронению или запахиванию отходов на территории г. Брянск долю более 35 процентов.  

 По результатам проведенного анализа, УФАС по Брянской области был издан приказ № 436 от 29.06.2011, согласно которому ОАО «Чистая планета» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (услуг) долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов. 

В приложении № 1 к приказу № 436 от 29.06.2011 деятельность, по  которой ОАО «Чистая планета» признано занимающим доминирующее положение, указана по ОКВЭД 90.02 «Сбор и обработка прочих отходов, в том числе по размещению отходов на  земле, захоронению или запахиванию отходов».

Полагая, что основания для признания общества субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке вывоза и утилизации отходов в г. Брянске, отсутствуют, ОАО «Чистая планета» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о признании недействительным приказа от 29.06.2011 № 436.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» на антимонопольный орган возложена функция по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара, в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок (часть 1 статьи 5 Федерального закона    № 135-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В пункте 8 Правил № 896 предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона № 135-ФЗ.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (пункт 8, подпункт «а» пункта 13 Правил № 896).

Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа (пункт 16 Правил № 896).

Включение хозяйствующих субъектов в Реестр дает право антимонопольному органу осуществлять в отношении них государственный контроль за экономической концентрацией (юридически значимыми действиями, связанными с судьбой таких субъектов; совершаемыми ими сделками, заключаемыми соглашениями - глава 7 Федерального закона        № 135-ФЗ).

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (зарегистрирован в Минюсте 02.08.2010 № 18026; далее - Порядок проведения анализа).

Пунктом 1.3 Порядка проведения анализа установлено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В случае, указанном в подпункте "г" пункта 1.1 настоящего Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Согласно пункту 5.1 Порядка проведения анализа в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Как следует из материалов дела, 14.06.2011 в адрес Брянского УФАС России поступило заявление и документы МУП «Спецавтохозяйство» по вопросу исключения предприятия из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов (далее - Реестр) в связи с передачей полигона, расположенного в п. Большое Полпино, ОАО «Чистая планета».

На основании указанного факта Управлением Федеральной антимонопольной службы по Брянской области был проведен анализ рынка по сбору и обработке прочих отходов, в том числе по размещению отходов на земле, захоронению или запахиванию отходов на территории г. Брянск с целью установления  хозяйствующих субъектов, имеющих на  рынке по сбору и обработке прочих отходов, в том числе по размещению отходов на земле, захоронению или запахиванию отходов на территории г. Брянск долю более чем 35 процентов.

Анализ проводился в соответствии с требованиями приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

При