Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2012 по делу n А09-6675/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке в качестве исходной информации использовались следующие сведения: информация, полученная от МУП «Спецавтохозяйство», данные проведенного в 2009 году Брянским УФАС России исследования состояния конкуренции на товарном рынке по сбору и обработке прочих отходов, в том числе по размещению отходов на земле, захоронению или запахиванию отходов, специальная литература справочного характера, информация, размещенная на официальных сайтах в сети «Интернет» органов государственной власти субъектов Российской Федерации.

Информация, полученная от МУП «Спецавтохозяйство» касалась исключительно характеристик и свойств полигона, а также документов по передаче полигона от МУП «Спецавтохозяйство» к ОАО «Чистая планета», использовалась для изучения рынка в целом.

Использование указанной информации в качестве исходной при подготовке аналитического отчета полностью соответствует действующему законодательству, пункту п.1.5 Порядка  проведения анализа и не нарушает прав ОАО «Чистая планета».

В соответствии с п. 2.1 Порядка проведения анализа временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

В силу п. 2.2 Порядка проведения анализа в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Из Аналитического отчета следует, что целью исследования в данном случае было сравнение характеристик товарного рынка и выявление хозяйствующих субъектов, которые занимаются размещением отходов на земле, захоронением или запахиванием в 2010 году и 2011 году.

При этом в выводах аналитического отчета прямо указано, что ООО «Чистая планета» занимает долю более 35 % на рынке по размещению отходов именно в 2011 году.

Таким образом, указанный временной интервал был установлен антимонопольным органом в полном соответствии с действующим законодательством и не нарушает интересы хозяйствующих субъектов.

В соответствии с вышеуказанным, ссылка апелляционной жалобы на неверное определение временного интервала анализируемого рынка, поскольку в 2010 году общество не осуществляло хозяйственную деятельность в Брянске, а следовательно не могло занимать доминирующее положение на рынке ТБО в г. Брянске, является несостоятельной.

Довод апелляционной жалобы о том, что определяя продуктовые границы товарного рынка, антимонопольный орган руководствовался постановлением администрации Брянской области от 20.02.2004 № 656-п, который не имеет юридической силы, поскольку полномочия по определению норм накопления ТБО являются предметом совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, не может быть принят во внимание в силу следующего.

На основании пункта 3.1 Порядка проведения анализа определение продуктовых границ товарного рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке и включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.2 Порядка проведения анализа определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Взаимозаменяемыми товарами признаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении, в том числе при потреблении в производственных целях (пункт 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции, пункт 3.7 Порядка проведения анализа).

При определении продуктовых границ рынка антимонопольным органом проведены предварительное определение товара (деятельность по размещению и захоронению отходов); выявление свойств товара; определение взаимозаменяемых товаров (путем сопоставления товаров «захоронение», «сжигание», «сортировка и переработка»).

Деятельность по размещению и захоронению отходов соответствует коду ОКВЭД 90.02 «сбор и обработка прочих отходов», в который входит размещение отходов на земле, захоронение или запахивание отходов.

Установление  продуктовых границ антимонопольный орган напрямую связывал с использованием полигона,  расположенного в п. Б. Полпино, в связи с чем, указывая продуктовые границы как деятельность по сбору и обработке прочих отходов, в том числе по размещению отходов на земле, захоронению или запахиванию отходов, Брянское УФАС России определило продуктовые границы как прием (сбор) отходов и обработку отходов на полигоне, в том числе размещение. В соответствии с п. 2.6 Правил обращения с отходами производства и потребления на территории г. Брянска, принятых решением Брянского городского Совета народных депутатов от 28.10.2009 № 170,  прием и размещение отходов возлагается на организации, эксплуатирующие полигон.

Наличие доли на рынке по сбору отходов на специально оборудованных контейнерных площадках (сбор ТБО) в данном случае не вменялось ОАО «Чистая планета».

Ссылка апелляционной жалобы на неправомерное указание в аналитическом отчете на то, что общество осуществляет сбор отходов на полигоне ТБО, поскольку сбор вторсырья непосредственно из мусоровозного транспорта на полигоне прямо запрещен действующими нормативными актами, также не может быть принята во внимание, поскольку в аналитическом отчете указывалось, что общество осуществляет прием и  размещение отходов на земле, захоронению или запахиванию отходов.

Более того, антимонопольный орган приказом № 750 от 24.11.2011 внес изменения в Реестр в целях ликвидации разночтений в части продуктовых границ товарного рынка, по которым общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов.

Ссылка апелляционной жалобы на недостоверность сведений, содержащихся в отчете, а именно то, что полигон арендован МУП «Спецавтохозяйство» на основании договора аренды от 15.07.1999, между тем данный договор не существует, является несостоятельной поскольку доказательств обратного заявителем жалобы не представлено, а кроме того указанный договор не имеет отношения к предмету рассматриваемого спора.

В соответствии с постановлением Брянской городской администрации № 18-п от 18.01.2011, договором аренды № 1-П от 09.02.2011 вышеуказанный полигон передан в аренду ОАО «Чистая планета».

При этом в ходе проведения анализа антимонопольным органом установлено, что в г. Брянске официально действует один полигон, расположенный в п. Большое Полпино. Доказательств обратного ОАО «Чистая планета» не представило.

ОАО «Чистая планета» 28.02.2011 выдана лицензия серии 032 № 00006 на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV классов опасности.

Таким образом, антимонопольным органом было установлено, что ОАО «Чистая планета» является единственным хозяйствующим субъектом, который имеет право осуществлять  и осуществляет на территории г. Брянска деятельность по размещению отходов на земле, захоронению или запахиванию отходов.

В соответствии с вышеуказанным, ссылка апелляционной жалобы на неправомерность вывода антимонопольного органа о том, что в г. Брянске нет других субъектов, осуществляющих сбор отходов, между тем на рынке ТБО в г. Брянске обращением с отходами помимо ОАО «Чистая планета» занимаются и иные субъекты, несостоятельна, поскольку как было указано выше наличие доли на рынке по сбору отходов на специально оборудованных контейнерных площадках (сбор ТБО) в данном случае не вменялось ОАО «Чистая планета».

Деятельности по размещению отходов на земле, захоронению или запахиванию отходов соответствует код ОКВЭД 90.02 «Сбор и обработка прочих отходов» и охватывает деятельность по размещению отходов на земле, захоронение или запахивание отходов.

В соответствии с пп. «б» п. 7 Правил формирования и ведения Реестра в Реестр включаются сведения о наименовании товара (работ, услуг) с указанием кодов согласно общероссийским классификаторам.

Приказом ФАС России от 26.03.2008 № 95 утверждена форма реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. Из п. 3 примечания № 1 к указанному выше приказу следует, что код ОКВЭД проставляется для целей статистического учета.

В момент включения ОАО «Чистая планета» действовало два ОКВЭД: ОКВЭД  «ОК 029-2001» и ОКВЭД «ОК 029-2007».

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.11.2007 № 329-ст установлено, что ОКВЭД «ОК 029-2007» используется на период действия с 01.01.2008 до 01.01.2013 совместно с ОКВЭД  «ОК 029-2001».

В соответствии с введениями к указанным ОКВЭДам, они оба могут применяться для целей статистического учета и, следовательно, любой из них мог быть применен антимонопольным органом для идентификации товара для целей статистического учета.

В соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы            № 95 от 26.03.2008 код ОКВЭД должен максимально близко соответствовать товарной позиции. Исходя их указанного критерия, антимонопольным органом был выбран код ОКВЭД «ОК 029-2007», так как он наиболее близко соответствует деятельности, которую осуществляет ОАО «Чистая планета» в связи с использованием полигона, а именно: ОАО «Чистая планета» осуществляет деятельность не только по уничтожению отходов методом сжигания и другими способами, как предусмотрено кодом 90.00.2 ОКВЭД «ОК 029-2001», но и деятельность по размещению отходов. Деятельность по размещению и захоронению отходов предусмотрена только кодом 90.02  ОКВЭД «ОК 029-2007» -  «Сбор и обработка  прочих отходов», в который также входит  позиция - размещение и захоронение отходов.

Таким образом, код 90.02 ОКВЭД «ОК 029-2007» был применен антимонопольным органом в соответствии с законодательством, в связи с чем довод апелляционной жалобы о том, что применение ОКВЭД-2007 вместо ОКВЭД-2001 для целей включения ОАО «Чистая планета» в Реестр хозяйствующих субъектов, противоречит целям применения каждого из классификаторов, является несостоятельным.

Довод апелляционной жалобы о том, что в разделе 7 аналитического отчета неверно определен уровень концентрации товарного рынка, является несостоятельным в силу следующего.

На основании имеющихся данных о том, что на территории г. Брянска деятельность  по сбору  на полигоне и обработке прочих отходов, в том числе по размещению отходов на земле, захоронению или запахиванию отходов, осуществляет один хозяйствующий субъект – ОАО «Чистая планета» антимонопольным органом был рассчитан объем товарного рынка и определен уровень концентрации товарного рынка в строгом соответствии с формулами, предусмотренными Порядком проведения анализа. Подтверждением указанного факта являются данные, изложенные в аналитическом отчете.

При этом коэффициент рыночной концентрации в 2010 году составляет – 100 %, поскольку в 2010 году долю 100 % на товарном рынке по размещению отходов на земле, захоронению или запахиванию отходов на территории г. Брянска занимало МУП «Спецавтохозяйство».

Коэффициент рыночной концентрации в 2011 году составляет – 100 %, поскольку в 2011 году долю 100 % на товарном рынке по размещению отходов на земле, захоронению или запахиванию отходов на территории г. Брянска занимает ОАО «Чистая планета».

Таким образом, вышеизложенное подтверждает, что аналитический отчет был проведен в соответствии с действующим законодательством и не нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта.

При вышеуказанных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Согласно Информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 № 139 «О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» и от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации»  при обжаловании судебных актов по  делам рассматриваемой категории юридическими лицами государственная пошлина уплачивается в размере 1 000 рублей.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ОАО «Чистая планета» была уплачена государственная пошлина в большем размере, в соответствии со ст. 104 АПК РФ и пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 269 п. 1, 271, 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Брянской области от 29 ноября 2011 года по делу № А09-6675/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины в сумме 1 000 рублей отнести на заявителя жалобы.

Возвратить открытому акционерному обществу «Чистая планета» из федерального бюджета 1 000 рублей госпошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 28.12.2011 № 2036.

Постановление вступает в законную силу со дня его  принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В порядке ч. 1 ст. 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                             Н.А. Полынкина

Судьи                                                                                             Г.Д. Игнашина

                                                                                                        В.Н. Стаханова