Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2012 по делу n А68-7727/11. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

07 марта 2012 года

 Дело № А68-7727/11

Резолютивная часть постановления объявлена  02 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  07 марта 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи   Полынкиной Н.А.,

судей                                              Игнашиной Г.Д., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи    Гуленковой И.А.,

при участии: 

от ООО «Слобода» (300026, г. Тула, пр-т Ленина, д. 116, ОГРН 1027100744021, ИНН 7106019565): Рыжаков А.А. – представитель по доверенности от 01.06.2011,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (300012, г. Тула, ул. Жаворонкова, д. 2, ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090): Богданова С.А. – ведущий специалист-эксперт по доверенности от 02.03.2012 № 32,

от ООО «Элит» (300041, г. Тула, Центральный пер., д. 7А) не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Слобода» на решение Арбитражного суда Тульской области от 27 декабря 2011 года по делу № А68-7727/11 (судья Андреева Е.В.),

                                                     установил:

общество с ограниченной ответственностью «Слобода» (далее – ООО «Слобода») обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по ТульскойСмоленской области (далее – УФАС по Тульской области, антимонопольный орган), с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Элит» (далее – ООО «Элит»), о признании недействительным решения и предписания от 22.07.2011 по делу № 69/32-2011, о признании незаконным и отмене постановления от 26.08.2011 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 27.12.2011 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО «Слобода» обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. Оспаривая решение Арбитражного суда Тульской области, заявитель жалобы указывает, что депиляция, осуществляемая в салоне ООО «Элит», не является медицинской услугой, в связи с чем не должна соответствовать положениям ч. 7 ст. 24 Федерального закона «О рекламе». Кроме того, согласно письму Департамента здравоохранения от 29.12.2010 № 30-02-21/5362, в перечень работ и услуг по косметологии, относящихся к медицинской деятельности, не входит понятие депиляции. Опрошенная в суде первой инстанции в качестве свидетеля Гайдукова Е.Н., пояснения которой суд неправомерно не принял во внимание, обладала необходимыми знаниями по соответствующей специальности «косметология» и дала объяснение по вопросу использования и свойствах препарата «Bio Phyto Peeling Enriehed», основываясь на его составляющих элементах.

Законность и обоснованность решения от 27.12.2011 прове­рены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Как следует из материалов дела, в журнале «Модный город» № 22, май 2011 года, учредителем и издателем которого является ООО «Слобода», на страницах 36, 41 размещена реклама косметологических услуг ООО «Элит» следующего содержания: стр. 36 - «Освежение кожи за 1-2 дня до бала. Ты столько времени провела в душных пыльных классах, что кажется – даже кожа запылилась. Ее и в самом деле нужно очистить - и увидишь, как она засияет! Процедура «Освежение кожи» - комплексная: сначала чистка, потом два вида пилинга (щадящий на молочной сыворотке и фитопилинг на травах для глубокого очищения). Завершает ритуал крем-маска, после которой не  видно никаких следов работы косметолога. Видно только чистоту, свежесть и сияние! Салон красоты Elite Club, 700-690»; стр. 41 – «Создай свой стиль! Все виды парикмахерских услуг: авторские стрижки, креативное окрашивание, вечерние и свадебные прически, ламинирование, восстановление волос – ампулы. Маникюр и педикюр. Наращивание ногтей: гель, акрил. Укрепление натуральных ногтей биогелем. NEW: Лунный маникюр. Эстетическая косметология. Уход за лицом. Уход за проблемной кожей. Перманентный макияж. Визаж. Экспресс-уход – мгновенный лифтинг. Процедуры с натуральным шелком – 20 %. Уход за телом. Нелечебный массаж. Депиляция, бикини-дизайн. Подарочные сертификаты. Салон красоты ELITE CLUB. Центральный переулок, 7-а, тел.700-690».

УФАС по Тульской области 25.06.2011 вынесено определение о возбуждении дела № 69/32-2011 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе рассмотрения дела комиссия антимонопольного органа признала ненадлежащей рекламу салона красоты «ELITE CLUB», размещенную в журнале «Модный город» № 22, май 2011 года, на страницах 36, 41, поскольку вышеуказанная реклама содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах; реклама медицинских услуг (проведение депиляции) не содержит установленного ч. 7  ст. 24 Федерального закона «О рекламе» предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалиста.

УФАС по Тульской области 22.07.2011 вынесено решение по делу о нарушении законодательства о рекламе. Кроме того, ООО «Слобода» выдано предписание от 22.07.2011, согласно которому в десятидневный срок предписано прекратить размещение рекламы салона красоты «ELITE CLUB» с нарушением требований ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» (недостоверная реклама); прекратить размещение рекламы простых медицинских услуг салона красоты «ELITE CLUB» без установленного ч. 7 ст. 24 Федерального закона «О рекламе» предупреждения.

На основании вышеуказанных обстоятельств 12.08.2011 УФАС по Тульской области в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении.

Рассмотрев материалы административного дела, антимонопольный орган вынес постановление от 26.08.2011 о назначении ООО «Слобода» административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 160 000 рублей.

Не согласившись с решением и предписанием от 22.07.2011, а также постановлением антимонопольного органа от 26.08.2011, ООО «Слобода» обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании их недействительными и незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ                        «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5).

Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламодатель несет ответственность, в частности, за нарушение требований, установленных статьей 24 Закона (часть 6 статьи 38 Закона).

В силу части 1 статьи 14.3 КоАП РФ объективную сторону административного правонарушения образует нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 названной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ. Санкция данной нормы предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, в журнале «Модный город» № 22, май 2011 года, на странице 41 размещена реклама медицинской услуги (проведение депиляции), которая в нарушение ч. 7 ст. 24 Федерального закона «О рекламе» не содержит предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию указанной услуги, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалиста.

В соответствии с Порядком организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санитарно-курортной медицинской помощи), утвержденным приказом Министерства социального развития РФ от 10.05.2007, № 323, к работам, выполняемым при осуществлении доврачебной медицинской помощи, специализированной медицинской помощи, амбулаторно-поликлинической медицинской помощи, санаторно-курортной помощи, специализированной медицинской помощи относится косметология (терапевтическая). 

Пунктом 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 22.01.2007 № 30,  определено, что медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности, в который входит, в том числе  косметология (терапевтическая).  

Отраслевой классификатор «Простые медицинские услуги» 91500.09.0001-2001, утвержденный приказом Министерства здравоохранения РФ от 10.04.2001 № 113, относит услугу «проведение депиляции» к простым медицинским услугам.

Таким образом, косметология (терапевтическая), к которой также относится услуга по депиляции, является медицинской деятельностью, следовательно, реклама такой услуги должна соответствовать положениям             ч. 7 ст. 24 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с вышеуказанным довод апелляционной жалобы о том, что депиляция, осуществляемая в салоне ООО «Элит», не является медицинской услугой, основан на неверном толковании норм материального права.

Ссылка апелляционной жалобы на письмо Департамента здравоохранения от 29.12.2010 № 30-02-21/5362 не может быть принята во внимание, поскольку в данном письме указано, что перечень простых медицинских услуг определен отраслевым классификатором «Простые медицинские услуги» 91500.09.0001-2001, утвержденным приказом Министерства здравоохранения РФ от 10.04.2001 № 113, который относит услугу «проведение депиляции» к простым медицинским услугам.

В соответствии с п. 82 ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденного постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 № 242-ст, потребительское свойство товара – это свойство товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей.

Как следует из материалов дела, в журнале «Модный город» № 22, май 2011 года, на странице 36 размещена реклама процедуры в салоне красоты «ELIT CLUB» «Освежение кожи» («чистка, потом два вида пилинга (щадящий на молочной сыворотке и  фитопилинг на травах для глубокого очищения»).

На заседание комиссии антимонопольного органа директором салона красоты была представлена упаковка применяемого в салоне средства «Bio Phyto Peeling Enriehed» с аннотацией,