Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2012 по делу n А54-1756/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

23 апреля 2012 года                                                      Дело № А54-1756/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тучковой О.Г., судей Дорошковой А.Г.,        Игнашиной Г.Д., при ведении протокола судебного заседания  секретарем  Корнеевой Е.В., рассмотрел апелляционную жалобу ООО «Кладезь кирпича» на решение Арбитражного суда Рязанской области от 02 февраля 2012 года по делу            № А54-1756/2011 (судья Гришина О.В.).

В заседании приняли участие представители:

от истца – Воробьев К.В.  (доверенность от 06.04.2011);

от ответчика – Медведев Р.И. (доверенность от 10.01.2012).

Третье лицо в судебное заседание своего представителя не направило, извещено надлежаще, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст.ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Проф-Гарант" (далее –ООО "Проф-Гарант", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кладезь кирпича" (далее – ООО "Кладезь кирпича", ответчик) о взыскании стоимости некачественного то­вара в сумме     1 798 422 руб. 86 коп., уплаченного аванса в сумме   968 925 руб. 64 коп. в счет поставки товара по договору от 16.07.2010  № 265/МО и об обязании ответчика вывезти некачественный товар (кирпич) в количест­ве 91 600 штук на условиях самовывоза с объекта, расположенного по ад­ресу:  г. Москва, СЗАО, район "Строгино", мкр., 14А, Проектируемый про­езд № 5433.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета  спо­ра, привлечено закрытое акционерное общество "Мосзарубежстрой" (далее – ЗАО "Мосзарубежстрой").

В суде первой инстанции согласно части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец заявил отказ от иска в части взыска­ния стоимости некачественного товара в сумме                                   1 798 422 руб. 86 коп. и в части обязания ответчика вывезти некачественный товар (кирпич) в коли­честве 91 600 штук на условиях самовывоза с объекта, расположенного по адресу: г. Москва, СЗАО, район "Строгино", мкр., 14 А, Проектируемый проезд № 5433.

Арбитражный суд Рязанской области принял отказ от иска, прекратил производство по делу в указан­ной части.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 02 февраля           2012 года исковые требования ООО "Проф-Гарант" к ООО "Кладезь кирпича" о взыскании предварительной оплаты в сумме 968 925 руб. 64 коп. удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Кладезь кирпича" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Ссылается на отсутствие в деле доказательств поставки товара ненадлежащего качества, ходатайствует о проведении повторной экспертизы качества товара.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной  жалобе и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "Кладезь кирпича" (поставщик) и ООО "Проф-Гарант" (покупатель) заключен договор от 16.07.2010 № 265. В соответствии с ус­ловиями договора ответчик (поставщик) обязался передать в собственность истцу (покупателю) продукцию – цементно-известняковый облицовочный кирпич собственного производства в количестве, ассортименте согласно приложению № 1 к договору (т. 1, л.д. 51-54).

В указанном приложении определена общая стоимость подлежащего поставке товара – 13 204 919 руб. 75 коп. (т. 1, л.д. 53).

Согласно пунктам 4.1 и 4.2 договора поставка осуществляется в             пери­од с 02.08.2010 по 31.12.2010 на основании заявок покупателя при условии полной предварительной оплаты продукции. Покупатель самостоятельно или через доверенное лицо получает продукцию на складе поставщика и при приемке проверяет количество и целостность упаковки.

В соответствии с пунктом 6.1 договора приемка продукции по количеству и качеству производится покупателем в соответствии с ГОСТами, техническими усло­виями и Инструкциями о порядке приемке продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству и качеству № П-6 и № П-7, утвержденными постановлением Госарбитража при СМ СССР от 15.06.1965 и от 24.04.1966, с последующими изменениями и дополнениями.

Как следует из платежного поручения от 19.07.2010 № 577                        (т. 1, л.д. 63), истец произвел предоплату в счет поставки продукции на общую сумму 2 767 348 руб. 50 коп.

Ответчик поставил истцу продукцию – цементно-известняковый облицовочный кирпич на общую сумму 1 798 422 руб. 86 коп. в ассортименте, согласованном в приложении № 1 к договору. Факт поставки и стоимость поставленного кирпича подтверждаются товарными накладными (т. 1, л.д. 64-83).

На основании заключенного с ЗАО "Мосзарубежстрой"                   (генпод­рядчик) договора ООО "Проф-Гарант" (субподрядчик) осуществляло рабо­ты на объекте – многофункциональный высотный жилой комплекс, расположенный по адресу: г. Москва, Северо-западный административный округ (СЗАО), район "Строгино", мкр.14А, Проектируемый проезд № 5433.       В процессе выполнения работ по облицовке наружных стен приобретенным у ответчика кирпичом выяснилось, что поставленный кирпич не              соответст­вует заявленному в договоре качеству.

ООО "Проф-Гарант" направило поставщику сообщение о поставке некачественно­го кирпича и предъявило претензию, в которой истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора на основании статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации и потребовал возврата стои­мости поставленного кирпича, суммы предварительной оплаты и вывоза поставленного кирпича.

В ответе на претензию ответ­чик предложил истцу вывезти с завода оставшийся кирпич в течение неде­ли, в противном случае кирпич будет продан, а вырученные денежные средства будет направлены на погашение убытков  (т.1, л.д. 39).

В связи с изложенными обстоятельствами ООО "Проф-Гарант"             обра­тилось в арбитражный суд с исковым заявлением.

Удовлетворяя требования истца о взыскании уплаченного аванса в сумме 968 925 руб. 64 коп. в счет поставки товара по договору, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 8 и части 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации договор является одним из оснований возникновения гражданско-правовых обязательств.

В данном случае обязательства сторон возникли из догово­ра от 16.07.2010 № 265/МО, который регулируется нормами главы 30 Гра­жданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору поставки поставщик – продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использова­нием.

В силу положений статьи 469 Гражданского кодекса Российской                 Фе­дерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

В соответствии с частью 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федера­ции покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получив­ший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качест­ва.

В силу пункта 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель вправе по своему выбору предъявить продавцу одно из следующих требований: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок либо возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Иные правовые последствия установлены в пункте 2 названной нормы для существенных нарушений требований к качеству товара. По выбору покупателя продавец обязан либо заменить товар на тот, который будет соответствовать договору, а если качество договором не определено – требованиям, предусмотренным в пункте 2 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо при отказе покупателя от исполнения договора возвратить ему уплаченную за товар денежную сумму.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не представил бесспорных доказательств поставки спорной продукции надлежащего качества.

Как следует из материалов дела, согласно пункту 2.1 договора от 16.07.2010 № 265/МО качество про­дукции должно соответствовать                      ТУ 5741-001-74185357-2008 "Кирпич цементно-известковый", прочность при сжатии М250, морозостойкость F100 циклов.

В соответствии с пунктом 2.3 договора геометрические размеры кирпича по всем граням не должны превышать +- 1 мм.

Судом первой инстанции по ходатайству истца в целях проверки соответствия кирпича, изготовленного ООО "Кла­дезь кирпича" и поставленного ООО "Проф-Гарант", а также изготовленно­го и находящегося на ответственном хранении у поставщика, на соответст­вие заявленным в договоре характеристикам была назначена судебная техническая экспертиза.

Экспертиза проведена только в отношении кирпича облицовочного        М-250, Р-100, КЖ-БЖ-250-100-ГЛ2, 250*120*65, желтый, гладкий в количест­ве 4675 штук, находившегося на складе ООО "Кладезь кирпича" по адресу:            г. Рязань, Окружная дорога 197 км, стр. 2.

По результатам проведенных в ходе экспертизы исследований и  испытаний экспертом сделаны следующие выводы.

Характеристики исследованного кирпича не соответствуют  характери­стикам, указанным в сертификате соответствия от 13.07.2010 № РОСС БШ.СЛ84.Н00354 и в договоре от 16.07.2010 № 265/МО, по следующим показателям:

по превышению предельных отклонений по ширине – 1,5 мм вместо допустимых в договоре 1,0 (геометрические размеры);

по пределу прочности при сжатии для М250 – 22,3 МПа вместо               до­пустимых 25 МПа;

по марке морозостойкости Р100 – 72 цикла вместо 100 циклов. Исследованный кирпич не соответствует требованиям, установленным ГОСТ 379-95 "Кирпич и камни силикатные. Технические условия":

по показателю предела прочности при сжатии характеризуется              мар­кой М200 вместо М250;

по отсутствию маркировки кирпича и товарного знака предприятия-изготовителя.

Характеристики морозостойкости Р100 ГОСТ 379-95 не  предусмот­рены.

Исследованный кирпич не соответствует требованиям технических условий 5741-001-74185357-2008 "Кирпич цементно-известковый.                Техни­ческие условия" с изменениями № 1 по следующим показателям:

по превышению предельных отклонений по ширине -+1,5 мм, по длине     -+1,0 мм вместо допустимых – 0  (геометрические размеры);

по пределу прочности при сжатии для М250 – 22,3 МПа вместо               до­пустимых 25 МПа;

по марке морозостойкости Р100 – 72 цикла вместо 100 циклов.

Кирпич     облицовочный     М-250,     Р-100,     КЖ-БЖ-250-100-ГЛ2, 250*120*65, желтый, гладкий, хранящийся по адресу: г. Рязань, Окружная дорога 197 км, стр. 2, не пригоден для целей, указанных в договоре от 16.07.2010 № 265/МО (пункт 2) по марке на прочность, марке по                морозо­стойкости и точности геометрических размеров.

Ответчик, оспаривая решение суда первой инстанции, не согласился с заключением эксперта, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что экспертиза проведена с нарушением Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ  "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской       Федерации", и ссылается на следующие нарушения.

Перед проведением экспертизы эксперт не был ознакомлен со своими обязанностями, а значит и не предупрежден надлежащим образом об          уголовной ответственности.

Испытания кирпича проводились организацией - Государствен­ным  унитарным предприятием «Научно-исследовательский институт               московского строительства «НИИМосстрой» - не указанной в определении суда о назначении экспертизы. Протокол испытаний от 06.12.2011 № 444 подпи­сан сотрудниками указанной организации, которые не предупреждались об уголовной ответственности. Не представлены доказательства, что указан­ная организация имеет необходимое и надлежащее оборудование для про­ведения исследований кирпича.

Экспертом допущены нарушения технических условий при отборе образцов кирпича.

Данные доводы ответчика отклоняются апелляционным судом, как необоснованные и не подтвержденные материалами дела.

Как следует из материалов дела, эксперт Куликова Н.А. предупреждена су­дом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации в определении суда о приостановлении производства по делу и на­значении судебной экспертизы. Повторно экс­перт предупреждена об уголовной ответственности в судебном заседании, о чем с нее взята подписка (т. 3, л.д. 33).

Отбор образцов произведен в соответствии с положениями пунктов 5.7 и 5.8 ТУ 5741-001-74185357-2008 "Кирпич цементно-известковый. Тех­нические условия" (т. 2, л.д. 40-50).

Положениями пункта 5.9 указанных ТУ предусмотрено проведение повторных испытаний при принятии партии изготовленного кирпича, а не при проведении судебной экспертизы. Кроме того, в нарушение раздела 7 названных ТУ ответчик не производит маркировку упаковок, таким образом, обеспечить отбор образцов для повторных испытаний не имеется возможности. В заключении эксперта также отмечено отсутствие маркировки и товарного знака предприятия на кирпичах и