Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.05.2012 по делу n А62-5526/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

из оснований возникновения гражданско-правовых обязательств является договор. Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В соответствии с частью 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой и надлежащей форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

К отношениям по договору, заключенному сторонами, применяются нормы права, регулирующие договор возмездного оказания услуг. В соответствии с частью 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Подписанный  сторонами договор позволяет   определить  все существенные условия данного вида договоров, правовое регулирование которых осуществляется согласно главе 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, договор о присоединении сети ООО «Смолтелеком» к сети ОАО «ЦентрТелеком» №20 от 01.01.2006 является заключенным. Доказательств отказа от исполнения договора в материалы дела не представлено, соответственно, стороны состоят в договорных отношениях.

Истец требовал взыскать с ответчика неосновательное обогащение в размере 1 412 811 руб. 01 коп., образовавшееся в период с мая 2008 года по март 2011 года, в связи с необоснованным применением последним при пропуске трафика тарифа на услугу «местного завершения вызова на сеть другого оператора».

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Из содержания указанной нормы права следует, что для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: обогащение одного лица за счет другого и приобретение или сбережение имущества без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований. Наличие указанных обстоятельств в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно доказать лицо, обратившееся с соответствующими исковыми требованиями.

Вместе с тем, ответчик при расчетах с истцом применял тарифы согласованные сторонами в подписанных дополнительных соглашениях к договору присоединения №20 от 01.01.2006, признанному заключенным и действительным, а обоснованность классификации оспариваемой услуги, подтверждена в подписанных сторонами, а также самостоятельно истцом, документах, регулирующих их правоотношения в указанной части. Уполномоченным органом при проведении проверок ООО «Смолтелеком» и ОАО «ВымпелКом» в исследуемой части не установлено нарушений нормативных документов в области связи, в связи с чем, у суда области отсутствовали основания полагать, что ответчик неосновательно обогатился за счет истца. Кроме того, согласно предоставленных ответчиком и не оспоренных другими участвующими в деле лицами расчетов, ответчик из денежных средств, перечисленных истцом за оказание услуги местного завершения вызова на сеть другого оператора по тарифу 0,25 руб./мин., производил оплату ОАО «ВымпелКом» услуги местного завершения вызова на узле связи по тарифу 0,12 руб./мин., в результате чего у него не возникает неосновательного обогащения, требование о взыскании которого заявил истец (т. 2 л.д. 117-122).

Кроме того, суд области признал заслуживающим внимания доводы ответчика о том, что при существующем нормативном регулировании ценообразования на услуги связи истец не имеет финансовых потерь, возмещение которых должно осуществляться за счет ООО «Смолтелеком».

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда области законными и соответствующим нормам  материального права в связи с чем, довод апеллянта о необоснованном отказе во взыскании неосновательного обогащения, подлежит отклонению.

Так же истцом было заявлено требование о признании дополнительного соглашения от 12.04.2011 №12 к договору присоединения действующим в редакции, предложенной ОАО "Ростелеком" (т.1 л.д. 80-81).

В соответствии с условиями дополнительного соглашения суть спора сторон состоит в наличии или отсутствии оснований для наименования услуги при завершении вызова на абонентском номере, входящем в ресурсный    диапазон,    выделенный    ОАО    «ВымпелКом».    Истец,    предлагая изменить условия договора в этой части, полагает необходимым определить данную услугу как «местное завершение вызова на узле связи оператора», а ответчик полагает необходимым сохранить ее ранее согласованное наименование как «местное завершение вызова на сети другого оператора на узле связи».

Указанное дополнительное соглашение подписано ответчиком с протоколом разногласий от 28.04.2011, в соответствии с которым приложение №8 к договору, содержащее спорное условие, оставлено в ранее действующей редакции (т.1 л.д. 84-85).

Согласно части 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор регулирующий услуги связи, в том числе и в части присоединения к сети связи, признается публичным договором.

В соответствии с частью 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим законом или договором. В пункте 11.3 договора присоединения стороны определили, что его условия могут быть изменены подписанными уполномоченными представителями сторон дополнительными соглашениями.

Из материалов дела следует, что стороны не достигли согласия в отношении спорного условия дополнительного соглашения от 12.04.2011 №12 к договору присоединения, в связи с чем, истец обратился в арбитражный суд.

Материалами дела подтверждено соблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора в данной части исковых требований, предусмотренного частью 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных законом или договором. При этом, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Вместе с тем, истцом не предоставлено в материалы дела достаточных доказательств, дающих оснований для вывода о том, что ответчиком существенно нарушены условия договора, равно как не указано на иные, предусмотренные законом, основания для его изменения в предлагаемой части.

Исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, приведенными в тексте настоящего судебного акта и решения суда области, установлено, что тарификация оспариваемой услуги как местное завершение вызова на сети другого оператора на узле связи определена соглашением сторон, отраженным в подписанных ими приложениях к договору, действовавших в 2008-2011 годах (т.1 л.д. 40-43, 62-63, 73, 79; т.2 л.д. 123-129, 196). Истцом не предоставлено суду доказательств, что в указанный период ответчиком и третьим  лицом внесены какие-либо изменения в конфигурацию используемого оборудования связи, которые бы не были известны и учтены сторонами при согласовании условий договора в рассматриваемой части.

При таких обстоятельствах суд области обоснованно отказал в удовлетворении требований истца о признании дополнительного соглашения от 12.04.2011 №12 к договору присоединения действующим в редакции, предложенной ОАО «Ростелеком».

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда области законными, соответствующими действующему законодательству и правовой позиции, выраженной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.02.2011 №ВАС-368/11.

Как усматривается из материалов дела, истцом в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении судебной технической экспертизы (том 3, л.д. 32).

Судом первой инстанции было отказано  в удовлетворении данного ходатайства.

В апелляционной инстанции истец повторно заявил ходатайство о назначении судебной технической экспертизы. Перед экспертом истец предложеил поставить следующие вопросы:

1. Существовало ли фактическое разделение  одной АТСЭ SI2000 (телефонная станция комбинированная АМТС/АТС типа SI2000, сертификат соответствия №ОС-1-КСК-004 от 19.01.2006г.), принадлежащей ООО «Смолтелеком», аппаратно или программно на два независимых, обособленных коммутационных узла связи.

2. Могла ли быть организована местная телефонная сеть ОАО «ВымпелКом» при совместном использовании телефонной станции – комбинированной АМТС/АТС типа SI2000, принадлежащей ООО «Смолтелеком».

3. Осуществлялась ли ООО «Смолтелеком» услуга местного завершения вызова на сети другого оператора на узле связи.

Судом  апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной технической экспертизы  было отказано в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального      кодекса      Российской      Федерации      судебная      экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае, наличие у ОАО «ВымпелКом» собственной телефонной сети, присоединенной к сети ООО «Смолтелеком», подтверждено представленными в материалы дела и не оспоренными истцом актами проверок данных операторов уполномоченным органом, который не является лицом, заинтересованным в исходе дела, а вопросы, которые ОАО «Ростелеком» предлагает поставить на разрешение судебной экспертизы, по существу направлены на переоценку результатов проверок Управления Роскомнадзора по Смоленской области в отношении ООО «Смолтелеком» и ОАО «ВымпелКом» (акт № 22938-67-04/275 от 28.12.2010 , акт № 49477-67-04/043 от 22.03.2010, том 3, л. д. 35-42, 43-51).

Кроме того, апелляционная коллегия  при разрешении вопроса о назначении судебной экспертизы учитывает, что в течении 2008-2011 годов, то есть в период функционирования сети связи ОАО «ВымпелКом», истец не оспаривал данное обстоятельство, подписывал документы, отражающие присоединение данной сети к сети ООО «Смолтелеком» и согласовывал с ответчиком наименование услуг и тарификацию, применяемую при расчетах сторон.

16.06.2011 ответчик и третье лицо подписали соглашение о расторжении договора аренды №б/н от 01.10.2007 (т.2 л.д. 109), в соответствии с которым ОАО "ВымпелКом" было предоставлено право пользования узлом связи ОПТС типа «SI2000», экспертное исследование которой предполагается по ходатайству истца. В арбитражный суд истец обратился 28.10.2011 (т.1 л.д. л.д.5), однако, с учетом введения третьим лицом в эксплуатацию собственного сооружения связи, что не оспаривается истцом, данная станция на момент судебного разбирательства не функционирует в конфигурации программного разделения, соответствующего условиям эксплуатации в мае 2008 года - марте 2011 года, а следовательно, вывод эксперта по данным обстоятельствам может носить только предположительный характер, основанный на изучении технической документации и осмотре объекта, ранее использовавшегося операторами, и не может по этим основаниям опровергать иные, представленные сторонами доказательства.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначении судебной технической экспертизы отсутствуют.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что при заявлении истцом  ходатайства о назначении судебной экспертизы  последним не были исполнены требования статьи 82 АПК РФ и указания Пленума ВАС РФ, изложенные в постановлении от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». К ходатайству о назначении судебной технической экспертизы истцом было приложено письмо ОАО «ГИПРОСВЯЗЬ СПб» №320/040 от 14.02.2012, в котором экспертное учреждение  дало свое согласие на проведение экспертизы в суде первой инстанции на момент рассмотрения дела. Согласия на проведение экспертизы  ОАО «ГИПРОСВЯЗЬ СПб» по состоянию на май 2012 года  с кандидатурами экспертов, сроками поведения экспертизы, стоимостью экспертизы, истцом не представлено. Так же истцом не были перечислены на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда необходимые денежные средства, за проведение судебной технической экспертизы.

С учетом изложенного апелляционный суд считает необоснованным заявление истца о проведении  судебной технической экспертизы, как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде.

С учетом изложенного судом первой инстанции правильно были квалифицированны взаимоотношения между истцом и ответчиком, правильно применены нормы материального права с учетом обстоятельств дела.

Доводы апелляционной жалобы в основном сводятся к оспариванию актов проверок Управления Роскомнадзора по Смоленской области.

Однако истцом не представлено доказательств, свидетельствующих об оспаривании в установленном порядке действий Управления Роскомнадзора по Смоленской области  по проверке присоединенных к нему операторов связи в связи с допущенными нарушениями либо несоответствием установленных обстоятельств фактическому состоянию сетей связи проверяемых лиц, последовательно присоединенных к его сети.

При таких обстоятельствах у суда области отсутствовали основания для переоценки выводов уполномоченного органа  в   излагаемой  части, при  том,  что последние в  полной  мере согласуются с правовой позицией ОАО «ЦентрТелеком» до его реорганизации, при исполнении договора присоединения, согласования и изменения его условий в части присоединения сети связи ОАО «ВымпелКом» к сети ООО «Смолтелеком».

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не влияют на законность