Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2012 по делу n А09-8611/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А09-8611/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2012 года

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июля 2012 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тиминской О.А., судей Стахановой В.Н., Игнашиной Г.Д., при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврухиной А.Н., рассмотрев в судебном заседании апелляционные  жалобы (регистрационные номера 20АП-2891,2879/2012) ОАО  «Вымпел - Коммуникации»  (Брянский филиал)  и  ООО «Связь-Сервис-Телеком» на решение  Арбитражного суда Брянской области от 28 апреля 2012 года  по делу №  А09-8611/2011 (судья Малюгов И.В.), принятое по заявлению ОАО «Вымпел - Коммуникации» (Брянский филиал) к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области  о признании недействительными решения от 27.10.2011 года, предписания № 1 от 27.10.2011 по делу № 188, по заявлению ООО «Связь-Сервис-Телеком»  к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора: ОАО «Ростелеком», при участии: от заявителя - ОАО «Вымпел - Коммуникации»: Дмитрук Н.М. – представителя по доверенности от 15.12.2009 № 1297, Сидоровой М.А. – представителя по доверенности от 07.09.2010 № 1714, установил следующее.

Открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (Брянский филиал) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее – Управление, административный орган) о признании недействительными решения от 27.10.2011, предписания № 1 от 27.10.2011 по делу № 188 (с учетом уточнений).

Определением арбитражного суда от 07.02.12 дело №А09-8611/2011 по вышеуказанному заявлению объединено с делом № А09-9228/2011 по заявлению ООО «Связь-Сервис-Телеком» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области о признании недействительными решения от 27.10.2011, предписания № 2 от 27.10.2011, об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу № 53-А об административном правонарушении от 07.12.2011 в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением новому делу №А09-8611/2011.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 28 апреля 2012 года (судья Малюгов И.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что факт нарушения ООО «Связь-сервис», ОАО  «Вымпелком» требований п.3, п.8 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, выразившийся в осуществлении согласованных действий, которые приводят или могут привести к разделу товарного рынка по составу продавцов или покупателей, созданию препятствий к доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, а также ограничению конкуренции на рынке по предоставлению услуг внутризоновой, междугородной, международной связи подтвержден материалами дела, а оспариваемые решение и предписания УФАС соответствуют требованиям, установленным действующим законодательством.

Не согласившись с выводами суда первой инстанции, ООО «Связь-сервис» и ОАО  «Вымпелком» обратились в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своих доводов заявители ссылаются на то, что  материалами дела не доказано осуществление ими согласованных действий в понятии антимонопольного законодательства, только факт подписания агентского договора и четкое исполнение его условий сторонами не является нарушением антимонопольного законодательства

Представители ООО «Связь-Сервис-Телеком», ответчика и третьего лица в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в связи с чем апелляционная инстанция находит возможным провести судебное заседание в их отсутствие в порядке ст. ст. 266, 156 АПК РФ.

Оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителей заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции  исходя из следующего.

Судом установлено, что 11.08.2011 ОАО «Ростелеком» обратилось в Управление с заявлением о нарушении ст.11 ФЗ «О защите конкуренции», в котором сообщило, что в его адрес от пользователей услуг внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи поступила информация о том, что ООО «Связь-Сервис» в адрес его абонентов (пользователей услуг ОАО «Ростелеком») направлены следующие документы: информационное письмо, образец заявления о расторжении договора с ОАО «Ростелеком» на услуги внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, договор на оказание услуг ОАО «Вымпелком».

При этом два экземпляра заявления о расторжении договора с ОАО «Ростелеком» и два экземпляра договора с ОАО «Вымпелком» предлагалось заполнить, подписать и направить в адрес ООО «Связь-Сервис» (как лица, заключившего с ОАО «Вымпелком» 14.06.2011 агентский договор).

Полагая, что действия ООО «Связь-Сервис» и ОАО «Вымпелком» нарушают нормы ст. 11 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ОАО «Ростелеком» просило административный орган возбудить в отношении указанных лиц дело о нарушении законодательства о защите конкуренции, выдать ОАО «Вымпелком», ООО «Связь-сервис» предписания о прекращении действий, нарушающих законодательство о защите конкуренции, привлечь ООО «Связь-сервис», ОАО «Вымпелком» к административной ответственности по ст.14.32 КоАП РФ.

Приказом УФАС № 579 от 09.09.2011 возбуждено дело № 188 по признакам нарушения ООО «Связь-сервис» и ОАО «Вымпелком» ч.1 ст.11 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в осуществлении соглашений и согласованных действий, которые приводят или могут привести в т.ч. к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), а также созданию препятствий доступу на рынок другим хозяйствующим субъектам.

Управление решением от 27 октября 2011 признало ОАО «Вымпелком» и ООО «Связь-сервис», нарушившими п.п.3, 8 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части осуществления согласованных действий, которые приводят или могут привести к разделу товарного рынка по составу продавцов или покупателей, созданию препятствий к доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, а также ограничению конкуренции на рынке по предоставлению услуг внутризоновой, междугородной, международной связи.

На основании этого решения административным органом 27.10.2011выданы предписания № 1 (в адрес ОАО «Вымпелком»), № 2 (в адрес ООО «Связь-сервис»), которыми предписано ОАО «Вымпелком», ООО «Связь-сервис» в срок до 15.11.2011 прекратить нарушение п.п. 3, 8 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Управлением в отношении ООО «Связь-сервис» 25.11.2011 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст.14.32 КоАП РФ и 07.12.2011 вынесено постановление о наложении штрафа по делу № 53-А об административном правонарушении, которым применило к ООО «Связь-сервис» меру ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Полагая, что вышеназванные решение, предписания, постановление по делу об административном правонарушении вынесены административным органом с нарушением действующего законодательства, нарушают права и законные интересы ООО «Связь-сервис» и ОАО «Вымпелком», последние обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Отказывая в удовлетворений требований заявителя, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Статьей 8 Закона N 135-ФЗ установлено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

При этом знание каждого из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлено не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 N 15956/08).

Как следует из материалов дела, ООО «Связь-сервис» осуществляло деятельность по предоставлению услуг местной телефонной связи за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа на основании лицензии № 76510 от 30.06.2010.

Между ОАО «Вымпелком» («Билайн») и ООО «Связь-сервис» (агент) был заключен агентский договор от 14.06.2011 № Б7885 о распространении телекоммуникационных услуг Билайн, согласно которому Билайн уполномочивает агента совершать от имени Билайн юридические и иные действия на территории г. Брянск, в том числе, предоставлять абонентам доступ к услугам автоматическим способом или по заказной системе обслуживания с помощью телефониста; предоставлять пользователям доступ к услугам, в том числе с использованием средств коллективного доступа агента; заключать от имени Билайн договоры об оказании услуг с клиентами и /или применять от имени Билайн договор-оферту; проведение учета и тарификации услуг; вести расчеты с клиентами от имени Билайн, в том числе, выставлять счета-фактуры, акты оказанных услуг клиентам от имени Билайн; выполнять иные действия, связанные с исполнением договора.

На основании ст. 53 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N 310 в случае согласия абонента на доступ к услугам внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи по решению абонента в договоре указываются наименования операторов связи, оказывающих эти услуги телефонной связи, и коды выбора оператора сети междугородной и международной телефонной связи, который определен абонентом для получения услуг междугородной и международной телефонной связи (предварительный выбор), или решение абонента о выборе оператора сети междугородной и международной телефонной связи при каждом вызове, совершаемом для получения соответствующих услуг (выбор при каждом вызове).

Таким образом, обязанность оператора связи по включению перечисленных сведений в договор возникает исключительно при наличии свободного волеизъявления абонента и на основании его решения.

Однако в счете за услуги внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи за август 2011 года, направленном ООО «Связь-сервис» в адрес абонента, оператором указано ОАО «Вымпелком» и сообщается о том, что абонентам, ранее не переоформившим «Договор на оказание услуг внутризоновой     (мобильной),     междугородной     и     международной     телефонной     связи» следует в кратчайшие сроки обратиться в ООО «Связь-сервис» для заключения вышеуказанного договора.

При этом ООО «Связь-сервис» в рамках агентского договора с ОАО «Вымпелком» направило в адрес своих абонентов документы о расторжении договоров с ОАО «Ростелеком» и заключении договоров с ОАО «Вымпелком».

В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО «Связь-сервис» были предприняты действия по понуждению абонентов к смене оператора, предоставляющего услуги внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, несмотря на ограниченный ресурс нумерации емкостью в 10000 номеров. Данные действия были направлены на увеличение количества пользователей ОАО «Вымпелком», на увеличение агентского вознаграждения ООО «Связь-сервис», а также прибыли ООО «Связь-сервис» и ОАО «Вымпелком».

Как установлено административным органом, в августе-сентябре 2011 года количество абонентов ООО «Связь-сервис», заключивших договор на предоставление услуг с ОАО «Вымпелком» увеличилось до 1500.

В связи с чем ОАО «Ростелеком» обратилось в Управление с заявлением о нарушении ОАО «Вымпелком», ООО «Связь-сервис» норм ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

К заявлению ОАО «Ростелеком»