Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012 по делу n А62-1819/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(включая сополимеры) и химически модифицированные полимеры должны включаться в соответствии со следующими положениями: а) в случае наличия субпозиции «прочие» на том же уровне: 1) в субпозиции «полимеры» наличие префикса «поли» (например, полиэтилен и полиамид – 6,6) означает, что основное мономерное звено или мономерные звенья названного полимера, взятые вместе, должны составлять 95 мас. % или более от общего содержания полимера.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что для целей таможенной классификации в соответствии с ТН ВЭД ввезенного Обществом товара необходимо определить удельный вес (менее 0,94), а также массовое процентное содержание мономерных звеньев от общего содержания полимера (95 мас. % или более) (классификация с применением ОПИ 1 и ОПИ 6).

В этой связи суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Общества о необходимости осуществления классификации товара в соответствии с ОПИ 3а (применение наиболее конкретного описания товара), так как с учетом установленной строгой иерархии применения правил интерпретации ОПИ 1 имеет приоритетное значение и, соответственно, в случае возможности применения ОПИ 1 (классификация исходя из текстов товарных позиций (субпозиций), соответствующих примечаний к разделам, группам, субпозициям) правило ОПИ 3а не подлежит применению.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, ввезенный Обществом товар имеет удельный вес (плотность) менее 0,94, что подтверждается результатами экспертиз и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

При определении массового процентного содержания мономерных звеньев от общего содержания полимера суд первой инстанции установил следующее.

В соответствии с заключением эксперта Экспертно-криминалистической службы – регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Брянск Шпакова А.И. от 17.11.2010 № 1652 (т. 1, л. 130), от 29.09.2010              № 947 (т. 1, л. 125), от 29.09.2010 № 946 (т. 1, л. 140)  представленные пробы являются сополимером этилена с бутеном, который обладает линейной структурой и имеет плотность менее 0,94 г/см3, содержание мономерных звеньев этилена в представленных сополимерах, установленное расчетным методом, составляет менее 95 мас. %. Исследование представленных проб производилось экспертом спектроскопическим методом с использованием ИК-Фурье спектрометра.

Согласно заключениям экспертов Эспертно-исследовательского отдела № 1 Экспертно-криминалистической службы – регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Брянск (повторные экспертизы) от 28.07.2011 № 111-04/181 (т. 1, л. 120), от 28.06.2011 № 111-04/183 (т. 1,       л. 135), от 20.07.2011 № 111-04/182 (т. 1, л. 145)  представленные пробы являются сополимером этилена с бутеном, который обладает линейной структурой и имеет плотность менее 0,94 г/см3, содержание мономерных звеньев этилена в представленных сополимерах составляет менее 95 мас. %.

При этом, как следует из представленных заключений, в целях исследования представленных для экспертизы проб ввезенного товара использовался иной метод: метод спектроскопии ядерного магнитного резонанса (ЯМР).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание довод Общества о том, что оспариваемые решения Смоленской таможни основаны на вероятностных предположениях, поскольку в данном случае экспертное исследование проведено с использованием двух различных методов исследования (при этом в судебном заседании, проведенном с участием специалиста – доктора химических наук             Баулина А.А., установлено, что иных методов исследования аналогичных материалов на предмет определения состава сомономерных звеньев не существует).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Общества о неверном определении по результатам проведенных экспертиз содержания мономерных звеньев в представленных пробах полиэтилена.

Общество заявило ходатайство о получении консультации специалиста – доктора химических наук Баулина А.А., которое в порядке статьи 55.1 АПК РФ удовлетворено судом первой инстанции. Кроме того,  с согласия лиц, участвующих в деле,  к материалам дела  (т. 2, л. 51-59) приобщен протокол судебного заседания от 21.06.2012 по делу            № А62-1820/2012, в котором специалист   давал устную консультацию в присутствии того же состава представителей сторон.

В своих пояснениях специалист, в частности, пояснил, что линейным полиэтиленом называют полиэтилен, получаемый каталитическим методом синтеза полимеризации этилена и его сополимеризации с альфа-олефинами при низком давлении. Следовательно, линейный полиэтилен низкой плотности – это сополимер этилена с альфа-олефинами, с небольшим содержанием альфа-олефинов, порядка 2-9 мольных процентов, но в пересчете на массовые проценты, это может быть в случае гексена, – порядка              6-25 массовых процентов.

Сомономерные звенья (звено этилена и звено встраиваемого альфа-олефина), посчитанные вместе, должны составлять 95 % или больше. Только совокупность этих звеньев в одной макромолекуле предопределяет уникальные свойства этого полимера.

Следовательно, сомономерные звенья в этом полимере нужно считать вместе, поскольку они определяют специфику этого полимера, термин гомополимер в ТН ВЭД отсутствует, полиэтилен линейный с плотностью ниже 0,94 подпадает под позицию             3901 10, каких-то субпозиций сополимера этилена, как есть для сополимеров пропилена и сополимеров этилена с венилацетатом нет.

Опрошенный в судебном заседании  (протокол судебного заседания от 27.04.2012   (т. 2, л. 12-16)  по делу № А62-1820/2012,  который приобщен по ходатайству сторон к материалам  настоящего дела (протокол судебного заседания от 27.04.2012 – т. 2,                  л. 23)  таможенный  эксперт Ефанов С.А,  заключения которого исследуются  судом в качестве доказательств по делу  по вопросу определения количественного содержания сомономерных звеньев, пояснил, что сомономерные звенья этилена и встраиваемого альфа-олефина не могут рассматриваться вместе (примечание 4 к товарной группе 39 ТН ВЭД), так как образуемые ими полимеры относятся к разным товарным позициям ТН ВЭД: полиэтилен – 3901, полибутен, являющийся прочим альфа-олефином – 3902. (т. 2, л. 12-16, 23).

Учитывая положения статьи 55.1  АПК РФ,  суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в данном случае консультация специалиста не может являться единственным доказательством несоответствия выводов таможенных экспертов, данных в исследуемых в качестве доказательств по делу заключениях, так как экспертные заключения соответствуют положениям статьи 142 ТК ТС, эксперты предупреждены об уголовной ответственности, за дачу заведомо ложного заключения, квалификация экспертов в исследуемой области подтверждена имеющимися в материалах дела документами.

Довод заявителя о проведении повторных таможенных экспертиз с нарушением установленного порядка их проведения (так как таможенным экспертом пробы товара непосредственно не исследовались, при проведении экспертиз использовались данные, полученные при исследовании полимерного материала сотрудником ОАО «Институт пластмасс» Казаковым С.И. (протоколы лабораторных испытаний – т. 1, л. 118, 119),  суд первой инстанции правомерно признал несостоятельным, поскольку положениями статьи 138 ТК ТС таможенная экспертиза назначается в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций требуются специальные познания.

Таможенная экспертиза назначается таможенными органами и проводится таможенными экспертами, а также экспертами иных уполномоченных организаций.

Назначение таможенной экспертизы в иные уполномоченные организации производится только в случае невозможности проведения такой экспертизы таможенными экспертами.

В качестве эксперта может быть назначено любое лицо, обладающее необходимыми специальными познаниями для дачи заключения таможенного эксперта (эксперта).

Согласно подпункту 2 пункта 3 решения комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 № 258 «О порядке проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля» таможенным органом, проводящим таможенную экспертизу, является Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление (ЦЭКТУ).

В силу подпункта 8 пункта 1 статьи 140 ТК ТС таможенный эксперт при даче заключений  вправе использовать результаты собственных испытаний и исследований и (или) результаты исследований проб и образцов, проведенных другими исследовательскими или экспертными организациями.

В соответствии с положениями пункта 12 Порядка проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля, утвержденного решением комиссии таможенного союза от 20.05.2010 № 258, при рассмотрении поступивших материалов, документов, проб и образцов для таможенной экспертизы руководитель таможенного органа или иной уполномоченной организации, проводящей таможенную экспертизу, изучает решение о назначении таможенной экспертизы, объем предстоящего исследования и на этом основании определяет, в том числе  порядок привлечения к проведению таможенной экспертизы специалистов иных экспертных, научных и других учреждений, разъясняет таможенному эксперту (эксперту) его права и ответственность, предусмотренные законодательством государства - члена таможенного союза.

В целях оказания услуг по проведению испытаний полимерных материалов для дачи таможенным экспертом заключения Центральным экспертно-криминалистическим таможенным управлением заключен договор от 25.04.2011 № 5198 с ОАО «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова» (т. 2, л. 40-43).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно согласился с доводом Смоленской таможни о том, что использование таможенным экспертом при даче заключения исследовательской части, проведенной специалистом ОАО «Институт пластмасс» кандидатом химических наук Казаковым С.И. (протоколы лабораторных испытаний от 20.05.2011 № 4549-1, 4549-2), является обоснованным, соответствует полномочиям таможенного эксперта, установленным статьей 140 ТК ТС.

В связи с вышеизложенным у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания представленных ответчиком заключений таможенной экспертизы ненадлежащими доказательствами. Общество не представило результаты каких-либо иных исследований, опровергающих выводы таможенного эксперта.

Суд первой инстанции также правомерно учел то обстоятельство, что согласно письму производителя ввезенного Обществом товара – Шуртанского газохимического комплекса  производство полиэтилена Шуртанским ГХК осуществляется на основании лицензии компании Nova Chemicals (Канада) по технологии Sclairtech; по характеристикам продукции, представленного рецепта лицензиаром, основное мономерное звено (т.е. этилен) в полиэтилене составляет 93 массого % от общего содержания полимера, а оставшаяся часть – 7 массового % приходится на бутен                       (т. 1, л. 116).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно установил и материалами дела подтверждается, что вывод Смоленской таможни о необходимости классификации ввезенного Обществом полиэтилена марок F-0220 S, F-0320 в товарной подсубпозиции 3901 90 900 0 является законным и обоснованным, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении  заявленных  требований.   

Ссылка заявителя жалобы  на  неправильное применение  примечания  4  к товарной группе  39 ТН ВЭД (массовое содержание основного мономерного звена без учета массовых составляющих иных мономерных  звеньев), отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в силу примечания 4, п.п. 1 п. «а» примечания  1 к субпозициям товарной группы 39 ТН ВЭД  ТС  для отнесения товара, классифицируемого в товарной  группе 39 к конкретной товарной подсубпозиции,  необходимо определить либо процентное содержание  более 95 основного мономерного звена (мономеры этилена),   либо менее 5 % неосновного мономерного звена (мономерные звенья бутена). Деление мономерных звеньев бутена на составные части  примечаниями  к подсубпозициям не    предусмотрено.

Довод  подателя жалобы  о том, что  суд первой инстанции не дал оценку способу производства, который предопределяет значение товара и дает однозначные признаки для классификации товара, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку  способ производства товара не является критерием для его классификации в соответствии с ТН ВЭД.

Как указывалось выше, для целей классификации в соответствии с ТН ВЭД   товара, ввезенного Обществом, необходимо  определить удельный вес  (менее 0, 94), а также   массовое  процентное содержание  мономерных звеньев от общего содержания  полимера (95 мас. % или более).      

Суд апелляционной инстанции отклоняет  ссылку  подателя жалобы на то, что   суд первой инстанции не применил  Правило 3а ОПИ ТН ВЭД, поскольку  с учетом  установленной строгой иерархии применения  правил интерпретации,  в случае возможности применения ОПИ 1 правило  ОПИ 3а применению не подлежит.

При этом судом правильно указано, что  таможня правомерно классифицировала  спорный товар с применением ОПИ 1 и ОПИ 6.

Довод  жалобы  о проведении  повторных  таможенных экспертиз  с нарушением  установленного порядка их проведения был предметом рассмотрения суда первой инстанции, ему дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции соглашается. 

Утверждение заявителя жалобы о  том, что акты, составленные  специалистом ОАО «Иститут пластмасс»,  не могут быть приобщены к заключениям экспертов, поскольку отсутствуют акты приема-передачи проб для проведения исследований и пробы невозможно идентифицировать, не может быть принято во внимание  судом апелляционной  инстанции с силу следующего.

Действительно,  отбор  представительских проб для проведения исследований ОАО «Иститут пластмасс» из состава представленной  пробы товара осуществлен экспертом в рамках проведения таможенных экспертиз. При этом оформление какого-либо  акта при совершении указанных действий  законодательством   не предусмотрено.  Кроме того,  эксперт предупрежден об ответственности за  дачу заведомо ложного заключения. Следовательно, данные заключения  являются допустимыми доказательствами по делу.

Доказательств, опровергающих  выводы таможенных экспертов, заявителем в материалы дела не  представлено.

Иная оценка заявителем установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование закона не означают судебной ошибки.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной