Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2012 по делу n А68-13309/11. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

работа считается выполненной после подписания акта выполненных работ сторонами. Заказчик обязан подписать акт выполненных работ в течение трех рабочих дней после сообщения ему подрядчиком об окончании выполненных работ. В случае не подписания в указанный срок акта без составления претензии к выполненным работам данный акт считается подписанным и выполненные работы принятыми.

В подтверждение выполнения работ истцом представлены акты о  приемке  выполненных  работ  формы  КС-2   6 114 968 руб. 24 коп., из них ООО «ТПК «Тройка» были приняты результаты работ и подписаны акты выполненных работ на  сумму                        2 476 711 руб. 24 коп. Акты выполненных работ на сумму 3 638 257 руб. заказчиком не подписаны.

Материалы дела свидетельствуют, что ООО «Профит-Плюс» неоднократно письмами от 21.11.2011, 23.11.2011, 23.12.2011, 26.12.2011 направляло в адрес ООО «ТПК «Тройка» акты выполненных работ с просьбой  подписать их в трехдневный срок в соответствии с пунктами 1.8 договоров подряда.

При этом мотивированное обоснование отказа от приемки выполненных подрядчиком работ, подписания актов и доказательства некачественного выполнения указанных в них работ в материалах дела отсутствуют и суду не представлены.

С учетом изложенного акты приемки выполненных работ формы  КС-2   на сумму 3 638 257 руб. должны быть приняты в качестве доказательства выполнения подрядчиком работ по спорным договорам подряда.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Поскольку доказательства оплаты работ, фактически выполненных ООО «Профит-Плюс» в полном объеме по вышеуказанным актам на объекте по адресу: г. Тула,                        ул. Каминского, д. 24В, здание «Тройка-Посад», ООО «ТПК «Тройка» не представлены, требование о взыскании задолженности в сумме 989 129 руб. 24 коп. правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции также правомерно исходил из того, что ООО «Профит-Плюс» не считается просрочившим должником, поскольку свои обязательства оно не могло исполнить в установленный договорами подряда срок вследствие просрочки ООО «ТПК «Тройка».

Так, пунктами 1.6. договоров подряда предусмотрено, что подрядчик приступает к выполнению работ при условии исполнения заказчиком пунктов 1.3 договора в полном объеме. Без выполнения заказчиком пунктов 1.3 договоров в полном объеме подрядчик не производит монтажные работы без наступления каких-либо санкций в свою сторону.

Пунктом 1.3 договоров определен порядок оплаты, которая производится следующим образом:

– предоплата 70% стоимости договора вносится на расчетный счет или в кассу подрядчика в течение трех календарных дней после подписания настоящего договора;

– предоплата 20% стоимости договора вносится на расчетный счет или в кассу подрядчика за один день до начала монтажных работ;

– оставшиеся 10% стоимости договора вносится на расчетный счет или в кассу подрядчика в течение трех календарных дней после подписания акта на выполненные работы обеими сторонами.

Как следует из расчетов истца, не опровергнутых ответчиком, заказчик ненадлежащим образом (с просрочкой) исполнял обязательства по  внесению предоплаты (т. 1, л. д. 87, т. 2, л. д. 146-147).

Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса (статьи 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также положений статьи 65 названного Кодекса об обязанности доказывания непредставление ответчиком  доказательств своевременного внесения предоплаты  следует  квалифицировать исключительно как признание того факта, о котором заявляет процессуальный оппонент, то есть истец. Такой подход не противоречит  позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.2012 № 14989/11.

Кроме того,  как следует из материалов дела,  причиной нарушения сроков выполнения работ по договору № 3/2405 от 06.07.2011 явились несвоевременный демонтаж деревянных рам и стеклоблоков, отсутствие кирпичной кладки; по договорам    № 3/2234 от 22.07.2011 , № 3/3040 от 15.09.2011, № 3/3230 от 21.10.2011 – неготовность проемов; по договору № 3/2569 от 21.07.2011 -  несвоевременная укладка  напольной плитки и неготовность  проемов.  Изложенные обстоятельства подтверждаются листами замеров, подписанными заказчиком с указанием в них замечаний к объекты проведения работ (т. 2, л. д. 8-9, 13 на обороте, 66 на обороте).

В письмах от 01.09.2011 № 65, от 22.09.2011 № 68,  от 29.09.2011 № 71, от 17.11.2011 № 84 (т. 1. л. д. 89-94)  ООО «Профит-Плюс» уведомляло заказчика о невозможности исполнения обязательств в установленные договорами подряда сроки в связи с наличием обстоятельств, которые препятствуют выполнению работ (неготовность проемов для установки перегородок, несвоевременный демонтаж старых деревянных рам и стеклоблоков, неготовность полов на объекте проведения работ).

Доказательства, опровергающие указанные обстоятельства, ООО «ТПК «Тройка» не представлены.  

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации  должник не считается просрочившим, пока обязательство не  может быть исполнено  вследствие просрочки  кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если  он отказался принять  предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие  из обычаев делового оборота или  из существа  обязательства, до совершения которых должник не мог  исполнить  своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку материалами дела подтверждена просрочка заказчиком исполнения своих обязательств по своевременному перечислению в полном объеме предоплаты, а также своевременной подготовке объекта для выполнения строительно-монтажных работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО «Профит-Плюс» нельзя считать просрочившим в исполнении своих обязательств по договорам.

В связи с установленным судом фактом выполнения истцом работ на сумму, превышающую сумму произведенной ответчиком  оплаты, оснований для взыскания  уплаченного заказчиком аванса не имеется.

Заявленное  ответчиком в суде апелляционной инстанции  ходатайство о повторном  вызове и допросе  свидетеля  Плахова Ю.В. отклонено судебной коллегией  в связи с прослушиванием  аудиозаписи судебного заседания первой инстанции, на котором был допрошен указанный свидетель. Из его показаний следует, что  направление специалистов подрядчика для проведения  замеров осуществлялось  по получению от истца  информации о готовности  выйти на объект. При этом указанный  свидетель пояснил, что  работы  невозможно было закончить до установленного  срока, поскольку объект был  не готов для этого (отсутствовали полы). На заданные впоследствии судом вопросы о том,  почему замеры были произведены в сентябре 2011, свидетель Плахов Ю.В.  пояснений дать не смог.

Таким образом, показания свидетеля  Плахова Ю.В. не могут не быть  признаны противоречивыми.

Кроме того,  одними этими показаниями, при наличии в материалах дела  письменных доказательств, подтверждающих невозможность своевременного  выполнения работ по вине заказчика, факт просрочки подтверждаться не может в силу статьи 68 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации.      

С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для отмены или изменения принятого решения.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

В соответствии с пунктом 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

   Таким образом, расходы по государственной пошлине по  апелляционной жалобе в сумме 2000 рублей подлежат отнесению на ООО «ТПК «Тройка».

На основании изложенного, руководствуясь статьями  110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

                            ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Тульской области от 13.06.2012 по делу                                       № А68-13309/11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

Л.А. Капустина

Н.В. Заикина

О.Г. Тучкова