Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2012 по делу n А09-7346/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А09-7346/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 ноября 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тиминской О.А., судей Тимашкова Е.Н. и  Яценко В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коломиец В.Н., рассмотрев апелляционную жалобу заместителя прокурора Советского района г. Брянска на решение Арбитражного суда Брянской области от 26.09.2012 (судья Запороженко Р.Е.) по делу № А09-7346/2012 по заявлению заместителя прокурора  Советского района г. Брянска   (г. Брянск) к        ООО «Дефарм» (г. Брянск) о привлечении к административной ответственности, установил следующее.

Заместитель прокурора Советского района г. Брянска (далее – прокурор, административный орган) обратился в суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Дефарм» (далее – общество, ООО «Дефарм») к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс).

Решением суда от 26.09.2012 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, административный орган подал апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в связи с чем апелляционная инстанция находит возможным провести судебное заседание в их отсутствие в порядке статей 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции  исходя из следующего.

Судом установлено, что Общество осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии № ЛО-32-02-000140 от 30.07.2009 в аптечном пункте, расположенном по адресу: 241050, Брянская область, Советский район, г. Брянск,            ул. Дуки, д. 1-А.

Работниками прокуратуры 11.07.2011 совместно со специалистами Управления ФСКН Российской Федерации по Брянской области проведена проверка исполнения  ООО «Дефарм» законодательства в области регулирования порядка отпуска лекарственных средств, в ходе которой выявлена реализация лекарственного средства «Тетралгин», содержащего наркотические средства (кодеин), гражданке Печень Н.В. без рецепта врача (фельдшера).

По результатам проверки составлена справка от 13.07.2012 о результатах проведения совместного целевого мероприятия для выявления и пресечения преступлений, а также причин и условий, способствующих их совершению.

Прокурором 13.07.2012 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 Кодекса.

Учитывая, что в соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса компетентным органом, уполномоченным рассматривать дела об административных правонарушениях по статье 14.1 Кодекса, является арбитражный суд, прокурор в порядке статьи 28.8 Кодекса обратился в Арбитражный суд Брянской области с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что факт совершения Обществом вменяемого административного правонарушения не доказан, результаты прокурорской проверки не приняты во внимание в качестве допустимых доказательств по делу.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 4 статьи 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Примечанием к названной норме закона установлено, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно статье 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 99-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктом 47 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ предусмотрено, что лицензированию подлежит фармацевтическая деятельность.

Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2011 № 1081 (далее – Положение), определен порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия осуществления фармацевтической деятельности.

На основании подпункта «г» пункта 5 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются, в том числе, соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения, требований Правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, требований части 6 статьи 55 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» от 12.04.2010     № 61-ФЗ (далее – Закон № 61-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.07.2011 № 599 «О мерах контроля в отношении препаратов, которые содержат малые количества наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, включенных в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» (далее – постановление № 599) в отношении препаратов, которые содержат малые количества наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, внесенных в списки II, III и IV перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 № 681 (далее – препараты с малым содержанием наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров), за исключением препаратов, являющихся лекарственными препаратами, содержащими кроме наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров другие фармакологические активные вещества, применяются предусмотренные законодательством Российской Федерации о наркотических средствах, психотропных веществах и их прекурсорах меры контроля, касающиеся наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, содержащихся в соответствующих препаратах.

Постановлением   Правительства   Российской   Федерации   от   30.06.1998 № 681                    «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» установлено, что кодеин является наркотическим средством и входит в список II перечня наркотических средств.

Абзацем 3 части 2 постановления № 599 установлено, что отпуск физическим лицам препаратов с малым содержанием кодеина или его солей осуществляется по рецепту врача (фельдшера).

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Основанием для возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 Кодекса, послужил вывод прокурора о реализации ООО «Дефарм» лекарственного средства «Тетралгин», содержащего наркотические средства (кодеин), гражданке Печень Н.В. без рецепта врача (фельдшера).

В качестве доказательств этого обстоятельства административным органом представлены данные, полученные в ходе проверки, проведенной в рамках прокурорского надзора за исполнением законодательства в области регулирования порядка отпуска лекарственных средств, а именно: объяснения покупательницы Печень Н.В., директора Общества Шалыгиной В.В., фармацевта    Шиллер Т.В., сотрудников УФСКН РФ по Брянской области Панфилова А.А. и  Козлова Р.В.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данные документы не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих факт совершения заявителем вменяемого административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).

Следовательно, для того, чтобы пояснения Печень Н.В. и Панфилова А.А. могли быть рассмотрены в качестве доказательств совершения Обществом административного правонарушения, необходимо их зафиксировать в установленной форме с соблюдением правил, установленных статьей 25.6 Кодекса.

При этом данные объяснения должны быть получены в ходе производства по делу об административном правонарушении.

Таким образом, пояснения Печень Н.В. и Панфилова А.А. не могут быть расценены как показания свидетелей по делу об административном правонарушении.

По аналогичной причине  их пояснения нельзя расценить как иной документ, на основании которого судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 Кодекса документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В отношении довода жалобы о том, что в силу статьи 28.1 Кодекса объяснение             Печень Н.В. является достаточным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, суд отмечает следующее.

В силу статьи 28.1 Кодекса поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в частности, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Действительно, объяснения Печень Н.В. является достаточным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, однако изложенные в нем факты должны быть проверены и удостоверены в соответствии с требованиями административного производства по делу об административном правонарушении.

В этой связи довод прокурора о том, что данные, полученные в ходе прокурорского надзора, сами по себе могут являться надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении, отклоняется.

При этом Шалыгина В.В. отрицала в суде факт продажи «Тетралгина» без рецепта. Свои первоначальные признательные пояснения мотивировала тем, что хотела избежать полномасштабной проверки коммерческой деятельности Общества по реализации лекарственных средств в связи с соответствующими заверениями со стороны сотрудников УФСКН по Брянской области Панфилова А.А. и Козлова Р.В. об административном преследовании только фармацевта Шиллер Т.А., фактически осуществившей противоправную реализацию «Тетралгина».

После получении в прокуратуре копии постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении Общества, директор представила бухгалтерские данные по движению товара «Тетралгин» таб. № 10 (Новентис с.р.о.) за период с 01.07.2012 по 15.08.2012 и отчет по кассовым чекам, которые не подтверждают факт реализации двух упаковок «Тетралгина» из имевшихся шести в аптечном пункте по состоянию на 11.07.2012 без рецепта врача.

В то же время административным органом не представлено каких-либо объективных доказательств наличия в действиях Общества состава правонарушения: факт противоправной продажи кодеинсодержащего «Тетралгина» не зафиксирован документально (акт, протокол), в том числе с использованием технических средств (аудио, фото, видео). Не осуществлена съемка товара («Тетралгина») в аптечном пункте, данные кассовой техники не сняты. Спорный препарат не идентифицирован по серии, номеру и прочим признакам, содержащимся в пунктах 1 и 2 части 1 статьи 46 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ. Предмет правонарушения не приобщен к делу в качестве вещественного доказательства. Предъявленный проверяющим гражданкой Печень Н.В. препарат не был должным образом идентифицирован и документально закреплен как содержащий в составе кодеин, по процедуре, предусмотренной Кодексом.

Также,  как обоснованно отметил суд первой инстанции, свидетель Панфилов А.А. подтвердил наличие легального оборота двух видов «Тетралгина» – с содержанием кодеина (по рецептам) и без его такового, с наличием заменителей (без рецептов). Он же в суде пояснил, что лично удостоверился в том, что в состав приобретенного Печень Н.В. препарата входил кодеин.

Однако одного  лишь утверждения свидетеля недостаточно для установления вины Общества, тем более оно носит субъективный