Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 по делу n А54-4101/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в питании и проведении досуга. Предприятие общественного питания – предприятие, предназначенное для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, их реализации и (или) организации потребления.

Таким образом, если кулинарная продукция собственного приготовления реализуется в торговой точке без потребления на месте, то данная деятельность не может быть отнесена к сфере общественного питания в целях применения системы налогообложения в виде ЕНВД. 

Общероссийский классификатор услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденный постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 № 163 (в редакции от 01.07.2003), к услугам общественного питания относит услуги по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий.

Из  материалов  дела  усматривается,  что  в  период  с  01.01.2008  по 31.12.2010 Общество осуществляло деятельность по изготовлению кондитерских изделий: выпекало кексы, язычки, пирожные, эклеры, сдобу, рулеты фруктовые, полоски, которые реализовывались, в частности, по адресам: МУП «Скопинский рынок» и Скопинский район, с. Лопатино.

Согласно протоколу осмотра территорий, помещений, документов,  предметов от 23.11.2011 № 2 (т. 3, л. 43 – 45) по адресу: Рязанская область, Скопинский район,                                      с. Лопатино,  торговый  объект  представляет  собой  металлическую  палатку,  в  которой  имеется вход для посетителей, подсобное помещение площадью примерно три квадратных метра, торговый зал примерно двенадцать квадратных метров. Торговый павильон электрофицирован, оснащен витринами, двумя холодильными и морозильной камерами. В торговом павильоне реализуются как выпечка, так и иные продукты  (молочная продукция,  крупы,  мука,  консервы,  масло  растительное,  сахар,  фрукты  и т.д.), а также бытовая химия.

Согласно протоколу  осмотра  территорий,  помещений,  документов, предметов   от 22.11.2011 № 1 (т. 3, л. 40 – 42), находящихся по адресу: Рязанская  область, г. Скопин, АЗМР, территория МУП «Скопинский городской рынок», торговый объект представляет собой прицеп-вагончик тонар общей площадью примерно семь квадратных метров. Вход в тонар для посетителей отсутствует, реализация  товара осуществляется через окошко. Данный  объект электрофицирован, оснащен витриной, которая видна покупателям с улицы через стекла тонара.  На  витрине  расположен  ассортимент  реализуемой  продукции  с ценниками. Снаружи мест для потребления продукции на месте не имеется.

Таким  образом,  из  протоколов  осмотра  и  приложенных  к  ним  фотографий                       (т. 2, л. 40 – 45;  т. 3, л. 8 – 21) следует, что помещения указанных выше торговых точек не приспособлены для оказания в них услуг питания (там не установлены столы, стулья, барные стулья) или иных услуг. Посетители в помещение тонара доступа не имеют. Помещение – металлическая палатка – не  имеет  обеденного  зала  или  специальных мест,  оборудованных  для  потребления пищи.

Данное обстоятельство также усматривается из показаний свидетелей                     Сафоновой Н.А., Гавриковой Н.А., Кирюшиной Н.С. Спорыхина А.Н., допрошенных в ходе мероприятий налогового контроля (т. 3, л. 27 – 39), и подтверждено свидетелями Гавриковой Н.А. и Сафоновой Н.А., допрошенными в  судебном заседании. 

Кроме того, из договора о предоставлении торгового места на розничном рынке от 01.11.2009, 01.12.2008, договора субаренды земельного участка, находящегося в аренде по договору аренды  от 31.12.2007 № 2, договора безвозмездной передачи прицепа тонар в аренду от 01.01.2008 (т. 2, л. 17 – 24) не следует, что ООО «Колос» предоставлена дополнительная площадь для  мест, необходимых для потребления пищи.

Согласно письму от 29.12.2011 МУП «Скопинский городской рынок»  на торговом месте, предоставленном ООО «Колос», располагалось нестационарное строение – торговый павильон, общей площадью 6 кв. м, иного оборудования в виде столов, стоек, полочек, стульев либо иного оборудования не имелось (т. 2, л. 119).

При таких обстоятельствах, оценив совокупность имеющихся в деле  доказательств  по правилам статьи 71 АПК РФ во взаимосвязи с требованиями вышеназванных  законодательных  норм,  суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что осуществляемая ООО «Колос» деятельность по изготовлению  и  реализации  физическим  лицам  кулинарных  изделий  без потребления их на месте не может быть отнесена ни к розничной торговле, ни к услугам общественного питания, в связи с чем не попадает под режим налогообложения  ЕНВД  и  полежит  налогообложению  в  общеустановленном порядке.

Исходя из изложенного довод апелляционной жалобы о том, что ООО «Колос» соблюдены все условия, необходимые для применения ЕНВД, отклоняется судом.

            Довод жалобы о том, что показания свидетелей и осмотры нежилых помещений являются недопустимыми доказательствами по делу, не может быть принят во внимание судом.

Глава 14 НК РФ регламентирует формы и методы налогового контроля, осуществление которого возложено на налоговые органы.

Согласно статье 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Статья 91 НК РФ предусматривает право налогового органа на проведение допроса свидетеля, при этом Кодекс не содержит ограничений в отношении круга лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, кроме прямо перечисленных в пункте 2 статьи 91 Кодекса.

            В свою очередь, пунктом 4 статьи 89 НК РФ установлено, что в рамках выездной   налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

            Таким образом, из совокупности перечисленных норм права следует, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган осуществляет налоговый контроль, в том числе реализуя свои полномочия на проведение осмотров и получение показаний свидетелей.

            В данном случае Инспекцией указанные мероприятия налогового контроля проведены полностью с соблюдением требований налогового законодательства, законных прав свидетелей и налогоплательщика.

            Следовательно, представленные в материалы судебного дела протоколы осмотра с приложенными к ним фотографиями, а также протоколы допроса свидетелей являются и относимыми, и допустимыми доказательствами.

   При этом свидетельские показания, полученные в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции, не противоречат показаниям свидетелей, полученным Инспекцией при проведении выездной проверки ООО «Колос».

Также не может быть принят во внимание довод апелляционной жалобы о том, что суд не должен принимать во внимание дополнительные документы, не нашедшие свое отражение в акте проверки, поскольку документы и информация, запрошенная в соответствующих органах до или после окончания налоговой проверки, в совокупности с другими документами подтверждает достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и оспариваемом решении о привлечении Общества к налоговой ответственности.

Ссылка жалобы на то, что мероприятия налогового контроля проведены за рамками проверяемого налогового периода, отклоняется судом, так как в силу главы 14 НК РФ при проведении выездной проверки налоговый контроль осуществляется за период, предшествующий проверке, следовательно, проведение мероприятий налогового контроля всегда предполагается за рамками проверяемого периода.

Исходя из изложенного доначисление Обществу НДС,  ЕСН, налога  на  прибыль  и  налога  на имущество организаций пропорционально размеру выручки, полученной от реализации продукции собственного производства через торговые точки, расположенные   по адресам: МУП «Скопинский рынок» и  Скопинский район, с. Лопатино, а также соответствующих пеней и штрафов является правомерным.

Вместе с тем, разрешая вопрос о взыскании  с ООО «Колос» штрафа, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в данном случае смягчающих обстоятельств, в связи с чем в порядке статей 112, 114 НК РФ снизил размер подлежащего взысканию штрафа до 10 026 руб. 46 коп.

Доводов относительно выводов суда в данной части апелляционная жалоба не содержит.

Остальные доводы апелляционной жалобы сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права, при этом не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

           Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

   При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

   Определением от 14.11.2012 о принятии апелляционной жалобы к производству (пункт 3) Обществу указывалось на необходимость уплаты госпошлины в сумме 1000 руб. и представлении доказательств такой уплаты в срок до 28.11.2012.

Поскольку в установленный судом апелляционной инстанции срок доказательств уплаты госпошлины не представлено, она подлежит взысканию с Общества.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 02.10.2012 по делу № А54-4101/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

            Взыскать с ООО «Колос» (391800, Рязанская область, Скопинский район,                г. Скопин, ул. Пушкина, д. 25А, почт. адрес: 390005, г. Рязань, ул. Ленинского комсомола,    д. 8Б, ОГРН 1026200780132) в доход федерального бюджета 1000 руб. госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 АПК РФ кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       Е.Н. Тимашкова

Судьи                                                                                                                     Н.В. Еремичева

                                                                                                                                Г.Д. Игнашина