Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2012 по делу n А09-5835/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула

 Дело № А09-5835/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14.12.2012

Постановление изготовлено в полном объеме 20.12.2012

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Волковой Ю.А., судей Каструбы М.В., Рыжовой Е.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания  Никишкиной И.Ю., в открытом судебном заседании рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Брянский химический завод имени 50-летия СССР» на решение Арбитражного суда Брянской области от 19.09.2012 по делу № А09-5835/2012 (судья Дюбо Ю.И.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Виконт-С» (г. Брянск, ОГРН 1023201065579) к федеральному государственному унитарному предприятию  «Брянский химический завод имени 50-летия СССР» (г. Сельцо Брянской области, ОГРН 1113256022505) о взыскании 270 409 рублей, в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных  о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Виконт-С» (далее –                                 ООО «Виконт-С») обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к федеральному государственному унитарному предприятию «Брянский химический завод имени 50-летия СССР» (далее – ФГУП «БХЗ им. 50-летия СССР») о взыскании 270 409 рублей.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) истец уточнил свои требования и просил взыскать с ответчика 352 0217 рублей задолженности по договорам  от 01.10.2010 № 614 и от 23.11.2010 № 12,  а также за дополнительные работы по контакту  от 10.12.2009 № 4.

Определением Арбитражного суда Брянской области от 07.07.2012 по делу                     № А09-4349/2012 выделены требования ООО «Виконт-С» к ФГУП «БХЗ им. 50-летия СССР» о взыскании 193 342 рублей задолженности (по договору  от 01.10.2010 № 614 на сумму 136 304 рублей и по договору  от 23.11.2010 № 12 на сумму 57 038 рублей) в отдельное производство с присвоением новому делу № А09-5835/2012.

В порядке статьи 49 АПК РФ истец увеличил исковые требования до                               270 409 рублей долга (по договору  от 01.10.2010 № 614 на сумму 136 304 рублей, по договору от 23.11.2010 № 12 на сумму 57 038 рублей и дополнительные работы на сумму 77 067 рублей).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 19.09.2012 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения, просил его отменить в части взыскания денежных средств в размере 77 067 рублей за дополнительные работы и принять в этой части по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на необоснованность взыскания с него денежных средств в размере 77 067 рублей за дополнительные работы.

Поясняет, что истец  ни разу не обращался к ответчику с предложением об увеличении установленной цены договора (никаких дополнительных соглашений к договору подряда подписано не было), дефектные    акты,    подтверждающие    необходимость    выполнения    дополнительных работ, не составлялись. Подрядчиком не составлялась и не утверждалась смета на данные работы.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, считая принятое решение законным и обоснованным,  просил оставить его  без изменений, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Заявил ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя.

Ответчик также заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

В соответствии с частью части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ, изложенным в пункте 25 постановления от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Таким образом, в связи с тем, что судебный акт первой инстанции обжалуется апеллянтом в части незаконного удовлетворения судом области искового требования о взыскании денежных средств в размере 77 067 рублей за дополнительные работы, в остальной части заявителем не обжалуется и лица, участвующие в деле, своих возражений не заявили, решение Арбитражного суда Брянской области от 19.09.2012  в остальной части в силу пункта 5 статьи 268 АПК РФ не является предметом оценки суда апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для частичной отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, между ФГУП «БХЗ им. 50-летия СССР» (заказчик) и ООО «Виконт-С» (подрядчик) заключены договоры подряда от 01.10.2010 № 614 и от 23.11.2010 № 12 (л. д. 13 – 26).

Предметом договора от 01.10.2010 № 614 является  выполнение работ: обваловка земляного вала у здания 72 на территории ФГУП «БХЗ им. 50-летия СССР» (п. 1.1).

Предметом договора  от 23.11.2010 № 12 является  выполнение работ по монтажу ручного привода поворота установки гранулирования ВВ, прокладке вентиляционных воздухопроводов и трубопроводов водяного пожаротушения с распылителями в здании 72 на территории ФГУП «БХЗ им. 50-летия СССР» (п. 1.1).

Согласно п. 3.2 договоров стоимость подлежащих выполнению подрядчиком работ составляет: по договору от 01.10.2010 № 614  – 458 100 рублей, по договору от 23.11.2010 № 12  – 57 038 рублей.

Пунктом 3.3 названных договоров предусмотрена предоплата в размере 30 % стоимости выполняемых работ по договору.

Согласно п. 3.4 названных договоров основанием для оплаты выполненных подрядчиком работ являются акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Оплата выполненных работ производится заказчиком в безналичном порядке на расчетный счет подрядчика после подписания актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат в течение 15 рабочих дней.

В обоснование заявленных требований истец утверждал, что им выполнены работы на общую сумму 407 839 рублей, а именно: по договору от 01.10.2010 № 614   на сумму 273 734 рублей, а по договору от 23.11.2012 № 12  на сумму 57 038 рублей, дополнительные работы на сумму 77 067 рублей.

Ссылаясь на то, что ответчиком не исполнены обязательства по оплате выполненных работ, истец обратился в Арбитражный суд Брянской области с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из подтвержденности материалами дела факта выполнения и принятия работ по договорам  от 01.10.2010  № 614 и  от 23.11.2010 № 12, в том числе дополнительных на сумму                          77 067 рублей.

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и норм процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Брянской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Отношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В силу пунктов  1, 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктами 4 – 6 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование – расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из положений названной нормы права, бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием заявленных исковых требований, в том числе – необходимости немедленного выполнения дополнительных работ, лежит на истце. Между тем суд области  неправильно распределил бремя доказывания, указав на то, что ответчик не представил доказательств,  что не пользуется результатом работ.

Как усматривается из материалов дела, истец письмом от 05.12.2011 указал на необходимость выполнения дополнительных работ на сумму 77 067 рублей, возникшую в ходе исполнения договоров,  направив ответчику не предложение по их согласованию, а сами акты выполненных работ на указанную сумму  (л. д. 66 – 67).

Однако необходимость выполнения дополнительных работ и увеличение стоимости работ должны быть  согласованы с заказчиком предварительно, а не по факту их выполнения. Доказательств, подтверждающих согласие заказчика на выполнение подрядчиком дополнительных работ, не учтенных в договорах, подписанных сторонами, не представлено.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Материалами дела подтверждается, что акты о приемке выполненных работ на сумму 77 067 рублей формы КС-2 не подписаны сторонами, а истцом не представлены доказательства необходимости выполнения дополнительных работ, а также доказательства по их фактическому выполнению, на что справедливо указывает в апелляционной жалобе ответчик.

При названных обстоятельствах следует, что стороны не согласовали дополнительные работы на сумму 77 067 рублей, а ответчик не принимал их.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы являются обоснованными, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

С учетом изложенного, а также оценки в совокупности имеющихся в материалах дела доказательств и обстоятельств дела, исследованных в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для частичной отмены решения арбитражного суда области в связи с неприменением судом норм материального права и удовлетворения требований заявителя апелляционной жалобы.

Решение Арбитражного суда Брянской области от 19.09.2012  по делу                               № А09-5835/2012  следует отменить в части взыскания с федерального государственного унитарного предприятия «Брянский химический завод имени 50-летия СССР» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Виконт-С» долга в размере 77 067 рублей и взыскания государственной пошлины по иску в доход федерального бюджета Российской Федерации в размере 1 607 рублей 92 копеек.

В остальной части решение отмене и (или) изменению не подлежит.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается