Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2012 по делу n А23-3814/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула

Дело № А23-3814/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25.12.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.12.2012.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Байрамовой Н.Ю. и Дорошковой А.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Орловой Е.А., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фармкомплект-Аптека» на решение Арбитражного суда Калужской области от 29.10.2012 по делу № А23-3814/2012 (судья Смирнова Н.Н.), принятое по заявлению отдела организации применения административного законодательства Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Калужской области (г. Калуга,                                               ОГРН 1024001337480, ИНН 4028003880) к обществу с ограниченной ответственностью «Фармкомплект-Аптека» (г. Нижний Новгород, ОГРН 1025203735776, ИНН 5262094654) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью  4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при участии представителя заявителя – Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Калужской области – Пономарева С.А. (доверенность от 01.08.2012                           № 99/2949), в отсутствие представителя заинтересованного лица, установил следующее.

Отдел организации применения административного законодательства Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Калужской области (далее – заявитель, административный орган, отдел ОПАЗ УМВД России по Калужской области) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фармкомплект-Аптека» (далее – общество) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 29.10.2012 заявленные требования удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 40 тыс. рублей.

Не согласившись с судебным актом, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на отсутствие оснований для привлечения к административной ответственности.

Общество в суд апелляционной инстанции своих представителей не направило, о времени и месте рассмотрения жалобы извещено надлежащим образом. Дело рассматривалось в отсутствие неявившегося участника арбитражного процесса в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса    Российской  Федерации  (далее – АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия пришла к выводу, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, Общество зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1025203735776 и осуществляет фармацевтическую деятельность – розничную торговлю лекарственными средствами – в аптеке, расположенной по адресу: г. Калуга, ул. Кирова, д. 11, на основании лицензии от 09.02.2012 № ЛО-52-02-000885.

Сотрудниками ООПАЗ УМВД по Калужской области 17.08.2012 на основании рапорта от 17.08.2012 проведена проверка деятельности аптеки, принадлежащей                           Обществу, расположенной по адресу: г. Калуга, ул. Кирова, д. 11, в ходе которой установлена продажа без рецепта лекарственного средства «Амоксициллин», подлежащего отпуску из аптек только по рецепту врача (согласно инструкции по медицинскому применению препаратов).

По данному факту 17.08.2012 составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, вынесено определение об истребовании сведений, отобраны объяснения у фармацевта Смогилевой А.Б.

Административным органом 17.09.2012 в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения ООПАЗ УМВД по Калужской области в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Рассматривая заявление по существу, суд первой инстанции пришел к выводу  о том, что представленные в материалы дела доказательства  подтверждают наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Калужской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, апелляционная инстанция   не может согласиться с таким выводом по следующим основаниям.

В соответствии с частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Примечанием к названной норме закона установлено, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно статье 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 99-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктом 47 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ предусмотрено, что лицензированию подлежит фармацевтическая деятельность.

Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2011 № 1081 (далее – Положение), определен порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия осуществления фармацевтической деятельности.

На основании подпункта «г» пункта 5 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются, в том числе, соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения, требований Правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, требований части 6 статьи 55 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» от 12.04.2010       № 61-ФЗ (далее – Закон  61-ФЗ).

В соответствии с частями 2, 5 статьи 55 Закона № 61-ФЗ виды аптечных организаций и правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, а также правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Перечень лекарственных препаратов (за исключением наркотических лекарственных препаратов и психотропных лекарственных препаратов), продажа которых может осуществляться указанными организациями и их обособленными подразделениями, устанавливаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 56 Закона № 61-ФЗ аптечные организации, ветеринарные аптечные организации,  индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, несут ответственность за несоблюдение правил изготовления и отпуска лекарственных препаратов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, установлено, что продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

В силу пункта 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России  от 14.12.2005 № 785, все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 13.09.2005 № 578.

Лекарственное средство «Амоксициллин» в таблетках не входит в перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденный названным приказом.

Таким образом, аптечное учреждение не вправе продавать указанный лекарственный препарат без рецепта врача. Нарушение данного положения влечет ответственность по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 1 статьи 26.1 КоАП РФ установлено, что по делу об административном правонарушении подлежит выяснению наличие события административного правонарушения.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

На основании части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).

Указанные нормы означают необходимость административному органу  доказать, в  частности, наличие в действиях предпринимателя события правонарушения, а именно: факт продажи лекарственных средств без рецепта врача.

Как следует из материалов дела, инспектору отдела ОПАЗ УМВД России по Калужской области Лесику В.В. от гражданина Жданова Е.В. стало известно о том, что в аптеке, расположенной по адресу: г. Калуга, ул. Кирова, д. 11, общество осуществляет продажу лекарственного препарата «Амоксициллин» без рецепта врача. Рапорт данного должностного лица был зарегистрирован и передан для исполнения Пономареву С.А.

Проверка изложенных в рапорте сведений проведена 17.08.2012.

В ходе проверки административным органом было установлено, что общество осуществляет продажу лекарственного препарата «Амоксициллин» без рецепта врача.

Выводы административного органа о наличии в действиях общества события правонарушения основаны на чеке (л. д. 14), упаковке лекарственного средства «Амоксициллин Амосин» (л. д. 12 – 13),  протоколе осмотра (л. д. 16), а также объяснениях от 27.08.2012 Донцова А.С. (л. д. 11) и  Смогилевой А.Б. (л. д. 10).

Между тем представленный чек, так же как и упаковка лишь подтверждают факт отпуска 17.08.2012 в 14 часов 52 минуты лекарственного препарата «Амоксициллин Амосин», стоимостью 36 рублей 85 копеек, и не свидетельствуют об отпуске названного препарата без предъявления рецепта.

В силу статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в частности, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Между тем, как усматривается из объяснения Донцова А.С.,  сотрудники полиции при самой продаже не присутствовали, а зашли в аптеку уже после случившегося факта, объявив о проверке.

Следовательно, объяснение Донцова А.С. также не является достаточным доказательством факта продажи лекарства без рецепта врача.

Что касается объяснения фармацевта Смогилевой А.Б., то его, по мнению апелляционной инстанции,  также нельзя признать в качестве надлежащего доказательства по делу, так как из него не усматривается, кем оно написано – самим фармацевтом или сотрудником административного органа. При этом в объяснении зафиксировано, что оно зачитано вслух в присутствии понятых, а сама Смогилева А.Б. от подписи отказалась. Однако из указанной записи не усматривается, что понятые своими подписями зафиксировали