Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2013 по делу n А62-5313/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД                         ул. Староникитская ул., д. 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула                                                                                                            Дело № А62-5313/2011       

Резолютивная часть постановления объявлена   09.01.2013

Постановление изготовлено в полном объеме    14.01.2013

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего   Капустиной Л.А., судей Тучковой О.Г.,  Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Некрасовой С.Е., при участии представителя ответчика Ломаева В.Н. (выписка из ЕГРЮЛ),  в отсутствие представителя истца,  рассмотрев в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Русская усадьба»                      (ОГРН 1026731027516; ИНН 6731053961) на решение Арбитражного суда Смоленской области от 09.02.2012 по делу  № А62-5313/2011  (судья Ткаченко В. А.),  установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Техобщепит»                                  (ОГРН 1026701455747, ИНН 6731003953) (далее – общество «Техобщепит», истец) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Русская усадьба» (далее – общество «Русская усадьба», ответчик) о понуждении к устранению  недостатков выполненных работ по договору подряда от 15.06.2011 в виде возложения на  ответчика обязанности   произвести замену брусчатки на  территории истца  по адресу: г. Смоленск, ул. 2-я Западная, 18, площадью 1019 кв. метров в течение двух месяцев со дня принятия решения.

Исковые требования мотивированы некачественностью выполненных ответчиком работ по укладке брусчатки (разрушение в процессе эксплуатации).

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, уточнил заявленные исковые требования и просил взыскать с ответчика  607 500 руб. – сумму,  уплаченную истцом ответчику  по договору поставки № 1 от 15.06.2011 и договору подряда от 15.06.2011               (т. 1, л. д. 97 – 99).   Судом уточнение принято.

Решением суда от 09.02.2012 (т. 1, л. д. 142 – 145) исковые требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что  ответчик существенным образом нарушил условия договора подряда, поставив некачественный материал и выполнив некачественные работы. Ввиду этого суд пришел к выводу, что  недостатки работ являются неустранимыми, а уплаченные истцом за материал и работы денежные средства являются убытками  заказчика и подлежат возмещению за счет подрядчика по правилам статьи 723 Гражданского  кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество «Русская усадьба» просит  отменить решение, в иске отказать. Податель жалобы утверждает, что работы были выполнены им, возникающие в процессе их выполнения дефекты устранялись. В настоящее время истец пользуется результатом работ, материалы использованы в работе и не возвращены  ответчику. В качестве возможной причины  разрушения  брусчатки называет неправильную эксплуатацию  результата работ истцом. Ссылается на то, что  истцом было уплачено 525 тыс. руб., в то время как суд взыскал 607 500 руб. В подтверждение соответствия использованных материалов требованиям ГОСТа ссылается на  протокол испытаний испытательной лаборатории ЗАО «Смолстром-Сервис» № 20 от 15.07.2011, который прилагает к апелляционной жалобе. Представляет суду акты приема-сдачи выполненных работ, подписанные истцом без возражений. Заявляет о неизвещении  о времени и месте судебного заседания.

В отзыве истец просит оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения. Обращает внимание на то, что на совместном совещании 12.07.2011   сторонами было решено  произвести отбор проб  использованной в работе брусчатки, однако представитель ответчика на отбор проб не явился. В связи с этим  считает, что представленный  им  протокол испытаний не может быть принят во внимание, поскольку не позволяет установить, в каком именно месте осуществлялся отбор образцов для исследования. Ссылается на  непредставление ответчиком доказательств, подтверждающих необходимость эксплуатации результата работ в указанном им порядке.  

В судебном заседании апелляционной  инстанции представитель ответчика поддержал  позицию, изложенную в жалобе.  Дополнительно пояснил, что в настоящее время истец пользуется результатом работ, в подтверждение чего  представил на обозрение суда фотографии. Пояснил, что все дефекты работ устранялись по мере их возникновения.

Истец в суд апелляционной инстанции представителя не направил, заявив письменное ходатайство о проведении судебного заседания в его отсутствие.

С учетом мнения представителя ответчика  указанное ходатайство удовлетворено судебной коллегией.    Дело рассмотрено в отсутствие неявившейся стороны в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителя ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что  решение суда подлежит отмене.

Как видно из материалов дела, 15.06.2011 между  обществом «Русская усадьба» (поставщик)  и обществом «Техобщепит» (покупатель)  заключен договор поставки № 1, по условиям которого поставщик  производит поставку, а покупатель принимает и оплачивает  строительные материалы: брусчатку 800 кв. м  на сумму 369 600 руб., песок 96 куб. м на сумму 43 200 руб., цемент 16т на сумму 67 200 руб. (т. 1, л. д. 46).

По товарным накладным от 30.06.2011 3 12, от 24.06.2011 № 7, от 20.06.2011 № 3, от 22.06.2011 № 5, от 27.06.2011 № 10, от 17.06.2011 № 1, от 14.07.2011 № 14, от 04.07.2011 поставщик передал, а покупатель принял  указанный в договоре поставки материал (т. 1,  л. д. 106, 112, 117, 121, 125, 130,131, 136).

  В тот же день, 15.06.2011,  общество «Русская усадьба» (подрядчик) и  общество «Техобщепит» (заказчик) подписали  договор  подряда (т. 1, л. д. 49), по условиям которого  заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства  выполнить собственными силами и средствами работы по устройству брусчатки в соответствии со сметой, а заказчик  принимает обязательства  создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ,  принять их результат и уплатить  обусловленную договором цену.

Работы выполняются подрядчиком  из своих материалов (пункт 2.1.3 договора).

Начало работ –  июнь 2011 года, окончание работ – 2011 год (пункт 3.1).

По актам  от 30.06.2011 № 11, от 27.06.2011 № 9, от 22.06.2011 № 4, от 24.06.2011 № 6, от 20.06.2011 № 2, от 17.06.2011 № 1, от 04.07.2011 № 13, от 04.07.2011 № 15  подрядчик сдал, а заказчик принял работы  без замечаний (т. 1, л. д. 124, т. 2, л. д. 27, т. 1, л. д. 116, т. 1, л. д. 120, т. 1, л. д. 128, т. 2, л. д. 33, т. 1, л. д. 129, т. 1, л. д. 113, т. 1, л. д. 107, т. 1, л. д. 134). В протоколе  совещания комиссии  по приему брусчатки  от 12.07.2011 отмечено, что  к качеству работ по  укладке брусчатки  претензий не имеется (т. 2,                         л. д. 18).

Заказчик оплатил принятые работы, с учетом  материалов,  на общую сумму 607 500 руб. (платежные поручения от 04.07.2011 № 137, от 04.07.2011 № 138, от 17.06.2011 № 113, от 17.06.2011 № 114, от 27.06.2011 № 129, от 27.06.2011 № 130, от 22.06.2011 № 119, от 22.06.2011 № 120, от 01.07.2011 № 134,  от 01.07.2011 № 135, от 24.06.2011 № 127, от 24.06.2011 № 128, расходные ордера от 15.06.2011 № 907, от 16.06.2011 № 909 (с учетом письма истца от 14.06.2011) (т. 1, л. д. 102 – 104, 108, 109, 114, 115, 118, 119, 122, 123, 126, 127, 132, 133).

Ссылаясь на то, что  использованный в работе материал является некачественным (не соответствует ГОСТ 17608-91), это подтверждено протоколом  испытательной лаборатории ЗАО «Дорогобужхимстрой» от 18.07.2011 № 149, истец обратился к ответчику с требованием заменить некачественную брусчатку (т. 1, л. д. 77 – 78), а впоследствии  подал настоящий иск.

Исходя из содержания совершенных сторонами сделок и преследуемой  ими цели,  суд апелляционной инстанции  приходит к выводу о заключении  истцом и ответчиком договора строительного подряда  с условием их выполнения иждивением подрядчика (статья 704 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных  и изыскательских работ,  подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные  главой 37 Кодекса, применяются, если иное не  установлено правилами Кодекса об этих  видах  договоров.

Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество  предоставленных им материалов и оборудования, а также  за предоставление материалов и оборудования,  обремененных правами третьих лиц.

   В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика  в установленный  договором срок построить определенный объект либо выполнить иные строительные  работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат  и уплатить обусловленную цену.

 Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно  связанных со строящимся объектом работ.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных работ производится  заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены  законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса – после окончательной сдачи результата работы, при условии, что последняя выполнена  надлежащим образом и в согласованный срок.

   Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ  подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания  акта в нем делается отметка  об этом и акт подписывается  другой стороной. Односторонний акт  сдачи или приемки результата работ  может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы  отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

             Согласно разъяснениям, содержащимся в  пункте 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», акт приемки работ  является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

Из материалов дела следует, что  как материалы, так и работы  приняты и оплачены истцом без замечаний.

Разногласия  истца и ответчика сводятся к вопросу о качестве использованного материала и выполненных работ.

При этом в обоснование некачественности использованного подрядчиком при производстве работ материала истец ссылается на  протокол испытаний образцов брусчатки от 18.07.2011 № 149, составленный  испытательной лабораторией ЗАО «Дорогобужхимстрой» (т. 1, л. д. 57, 58).    

В свою очередь ответчиком представлен протокол  испытаний на прочность при сжатии от 15.07.2011, составленный ЗАО «Смолстром-Сервис», из которого следует, что  прочность бетона на сжатие  плитки тротуарной соответствует М300, класс В22,5 (т. 2,                 л. д. 19).

По результатам проведенной в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции экспертизы (т. 3, л. д. 8) установлено, что 4 из 10 исследованных образцов брусчатки не соответствуют ГОСТу по водопоглощению. Однако достаточных доказательств того, что такое несоответствие имело место на момент  передачи материала заказчику и на момент его использования при производстве работ, а не возникло позднее, в деле не имеется.  Как следует из прилагаемого к экспертному заключению акту  отбора образцов брусчатки, подписанному  сторонами   24.10.2012, на территории, покрытой брусчаткой,  располагается стоянка  большегрузных машин, часть территории является проезжей частью.

Из фотоматериалов, прилагаемых к экспертному заключению, видно, что  истец пользуется результатом работ.

При исследовании  образцов брусчатки экспертом установлено, что  нарушение поверхностного слоя брусчатки является следствием эксплуатационного воздействия (интенсивное движение транспортных  средств большой грузоподъемностью).  При  сверхнормативной нагрузке на брусчатку, используемую  для применения на дворовых и прилегающих территориях, в брусчатке возникает внутреннее напряжение, это приводит к  нарушению свойств используемого материала (усталостного разрушения), появлению внутренних мелких трещин в изделии, что способствует  увеличению водопоглощения. Вследствие всех  несоответствующих нагрузок, применяемых в процессе эксплуатации, снижаются  технические характеристики используемого материала (понижении прочности при сжатии бетона, повышение водопоглащения). Брусчатка, предназначенная для использования на дворовых территориях, не предназначена для использования  на территориях с интенсивным движением автотранспорта.

  В договоре  подряда  отсутствует ссылка на эксплуатационные  характеристики устраиваемого покрытия, не оговорены нормативные нагрузки на используемый материал. По товарным накладным брусчатка  принималась заказчиком без  возражений.

 В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что  истец не ставил его в известность о том, для каких целей будет использоваться  брусчатка, а поскольку  территория, на которой  она уложена,  является дворовой,  подрядчик использовал материал, соответствующий этому назначенный территории.

Из представленного суду апелляционной инстанции протокола совещания от 12.07.2011 (т. 2, л. д. 18) следует, что ответчик  осуществлял работы по замене дефектной брусчатки.

Обращаясь в суд, истец не доказал, была дефектной брусчатка на момент ее принятия,  что явилось причиной возникновения дефектов, почему при приеме работ им не могли быть  обнаружены дефекты. Не опровергнуты им и выводы эксперта о том,  что дефекты брусчатки явились следствием эксплуатационного воздействия