Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2013 по делу n А62-5313/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

на нее большегрузных  автомобилей и интенсивного  движения транспортных средств. Не доказано истцом и того, что ответчику было известно о необходимости укладки брусчатки, предназначенной  для использования в условиях, отличных от дворовых территорий. С учетом того, что у истца  отсутствовали претензии к  качеству работ по укладке брусчатки (протокол от 12.07.2011 – т. 2, л. д. 18), его требование о взыскании с ответчика  всей уплаченной за работы (с учетом стоимости  материала),  суммы  не может быть удовлетворено, поскольку повлечет  неосновательное обогащение истца  в виде пользования   обществом «Техобщепит» стоимостью  результата выполненных работ.

Заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

 В ходе рассмотрения спора истцом не доказано и того, что обнаруженные недостатки исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Сам по себе  факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для возврата всей уплаченной за выполненные работы суммы (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11).

Заявления об отказе от  исполнения договора истец ответчику до обращения в суд, в порядке пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации,  не направлял. Напротив, его обращение к ответчику преследовало цель  исправить  возникающие в работах дефекты. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом выбран способ защиты, не соразмерный  возможному нарушению его прав.

Указание истца на  несоответствие экспертного заключения требованиям  статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимается судом, поскольку в нем отражены все предусмотренные названной процессуальной нормой сведения.

То обстоятельство, что к экспертному заключению приложен протокол испытательной лаборатории ЗАО «Смолстром-сервис», при изложении   выводов о результатах исследований в самом экспертном заключении,  предупреждении эксперта об уголовной ответственности, не является основанием для  отказа в принятии указанного заключения в качестве доказательства по делу. Статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена  возможность  приложения к экспертному заключению материалов и документов, иллюстрирующих  заключение эксперта. 

При наличии  у истца вопросов к эксперту он вправе был ходатайствовать о его вызове в судебное заседание в порядке пункта 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако такого ходатайства от него не поступало.

Апелляционная инстанция не может согласиться с выводом суда области о незаключенности договора подряда ввиду несогласования сторонами срока выполнения работ.

 Срок выполнения работ определен сторонами в пункте 3.1 договора подряда: начало работ –  июнь 2011 года, окончание работ – 2011 год.

Требование статьи  432 Гражданского кодекса  Российской Федерации  о необходимости согласования сторонами всех существенных условий договора определенного вида в ее системном толковании направлено на устранение неопределенности во взаимоотношениях сторон сделки при ее исполнении, когда отсутствие таких условий не может быть восполнено путем применения императивных правовых норм, регулирующих спорные правоотношения, либо не позволяет выявить согласованную волю сторон на заключение сделки на определенных условиях и одновременно создает невозможность исполнения договора в целом.

Из материалов следует, что  в процессе исполнения  договора сторонам было понятно, какие работы и в  какие сроки должны быть выполнены. Об этом свидетельствуют как подписанные ими акты выполненных работ, так и условие пункта 3.1 договора.  Объем  работ  определен в прилагаемой к договору смете.

Применительно к правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.05.2010 № 1404/10, требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор – заключенным.

В настоящем случае в спорном  договоре дата начала работ определена июнем   2011 года.

Поскольку   ответчик приступил к выполнению работ исходя из  того объема, который был согласован сторонами, работы  завершены, оснований для вывода о незаключенности договора не имеется.

 С учетом вышеизложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене, а исковые требования  общества «Техобщепит» – оставлению без  удовлетворения.

В соответствии с пунктом 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб. и по экспертизе в сумме 15 000 руб., всего – 17 000 руб. подлежат возмещению истцом в пользу ответчика.

  На основании изложенного, руководствуясь статьями  110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

                     ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской   области   от   09.02.2012  по делу                                       № А62-5313/2011 отменить.

              В удовлетворении исковых требований ООО «Техобщепит» отказать.

              Взыскать с ООО «Техобщепит» в пользу ООО «Строительная компания «Русская усадьба» в возмещение судебных расходов 17 000  рублей.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

   Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

       Л.А. Капустина

       О.Г. Тучкова

       Н.В. Заикина