Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2013 по делу n А54-4572/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

органа.

            Согласно части 1 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 3.2, 4.1 – 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

           В соответствии с  частью 3.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

           В силу части 1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком и им утверждается исходя из потребности заказчика. В названном законе определено, каким необходимым требованиям должна соответствовать документация (часть 2 статьи 34).

            Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

            В соответствии со статьей 6.2 Федерального закона № 178-ФЗ в целях обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг необходимыми лекарственными средствами при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи, приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 № 665 утвержден Перечень лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи (далее – Перечень № 665).

            Согласно оспариваемому решению в вину заявителю вменяется включение лекарственных средств, которые значатся в группе L Перечня № 665, в один лот, что, по мнению антимонопольного органа, недопустимо, поскольку в отношении части препаратов по международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование, а часть препаратов обозначены ХХХ, что согласно указанию в пояснениях Перечня № 665 свидетельствует об отнесении их к лекарственным препаратам, назначаемым по решению врачебной комиссии лечебно-профилактического учреждения.

            Между тем, как установлено судом, все лекарственные препараты, включенные в состав лота, связаны между собой функционально, так как относятся к одной группе препаратов L «Противоопухолевые средства и иммуномодуляторы» согласно Перечню, утвержденному распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.11.2010                          № 1938-р «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2011 год», и Перечню № 665, а также являются аналогичными по своим фармакологическим свойствам – лечение онкологических заболеваний.

             Указанные обстоятельства антимонопольным органом не оспариваются.

             Включение в один лот лекарственных средств, относящихся к одной группе, в части которых имеются препараты, по международному непатентованному наименованию которых зарегистрировано только одно торговое наименование, и препараты, обозначенные знаком ХХХ (назначаемые по решению врачебной комиссии лечебно-профилактического учреждения), само по себе не свидетельствует об ограничении количества участников конкурса.

            Согласно пункту 1 статьи 1 Федерального закона № 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

            Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

            Исходя из положений пункта 1 статьи 1 Федерального закона № 94-ФЗ в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

            Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010                № 11017/10.

            При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что избранный заказчиком принцип формирования лота не противоречит требованиям Федерального закона № 94-ФЗ, в связи с чем признал решение и предписание антимонопольного органа от 02.03.2012 по делу № 50/2012-З/2 недействительными.

            Ссылка антимонопольного органа на совместное письмо Министерства экономического развития и торговли, Министерства здравоохранения и социального развития и Федеральной антимонопольной службы от 31.10.2007 № 16811-АП/Д04,          № 8035-ВС, № ИА/20555 «О применении норм Федерального закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”» правомерно не принята судом во внимание.

            Данным письмом (вопрос 3), действительно, разъяснено, что при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения следует исходить, в том числе, из следующего:

– заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов;

– не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем;

 – не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование;

– в случае размещения заказа на поставку лекарственного средства, которое согласно Перечню относится к группе XXX «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения» либо к группам «Прочие...», по каждому МНН формируется отдельный лот;

– в случае размещения заказа по торговому наименованию (допускается для инсулинов ициклоспоринов) по каждому торговому наименованию следует формировать отдельный лот.

Вместе с тем, проанализировав содержание данных разъяснений, суд первой инстанции обоснованно указал, что ссылка антимонопольного органа на названное письмо несостоятельна, так как оно не является нормативным документом и носит рекомендательный характер. Речь в письме идет об обеспечении максимального широкого круга участников размещения заказов при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году, следовательно, оно не может применяться к правоотношениям, возникшим в 2012 году.

            Более того, решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2012 по делу № ВАС-6122/12 письмо от 31.10.2007 № 16811-АП/Д04, № 8035-ВС,                              № ИА/20555 в части содержащихся в ответе на вопрос № 3 положений относительно требований по формированию лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году признано недействующим.

При этом апелляционным судом отклоняется как несостоятельный довод апелляционной жалобы о том, что на момент принятия оспариваемых решения и предписания письмо от 31.10.2007 № 16811-АП/Д04, № 8035-ВС, № ИА/20555 в указанной части не было признано незаконным.

Исходя из положений статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают дела на основании нормативных актов.

При этом суд не вправе при рассмотрении арбитражных дел руководствоваться нормативным актом, признанным недействующим.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что на момент проведения аукциона ни в Федеральном законе № 94-ФЗ, ни в ином нормативном правовом акте не имелось каких-либо специальных ограничений, касающихся порядка формирования лотов по лекарственным средствам, равно как и требования об обязанности заказчика формировать несколько лотов в пределах одной группы лекарственных средств.

   Спорное письмо Федеральной антимонопольной службы не содержит положений, обязательных для заказчиков при размещении заказов для государственных, муниципальных нужд.

            Также не может быть принят во внимание довод жалобы о том, что предписание, выданное по результатам рассмотрения жалобы общества по делу № 50/2012-З/2 от 02.03.2012, исполнено заказчиком в добровольном порядке.

   То обстоятельство, что на момент судебного разбирательства по настоящему делу заявитель осуществил действия, которые ему предписал совершить антимонопольный орган, не свидетельствует о том, что спорные ненормативные акты УФАС по Рязанской области не могут быть признаны незаконными.

   Добровольное исполнение ни одним из нормативных актов не названо в качестве критерия, подтверждающего законность решений (действий) властных органов. Данный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 29.03.2005 № 13592/04 по делу № А03-13136/03-3.

Остальные доводы апелляционной жалобы сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права, при этом не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

   При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 13.11.2012 по делу                                    № А54-4572/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       Е.Н. Тимашкова

Судьи                                                                                                                     В.Н. Стаханова

                                                                                                                                В.Н. Яценко