Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2013 по делу n А62-5455/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

участника размещения заказа, положений такой заявки на участие в аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об аукционе, сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе или об отказе ему в допуске к участию в аукционе. Указанный протокол в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте. Участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе и признанным участниками аукциона, и участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе и не допущенным к участию в аукционе, направляются уведомления о принятых аукционной комиссией решениях не позднее дня, следующего за днем подписания указанного протокола. В случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе или не подана ни одна заявка на участие в аукционе, в указанный протокол вносится информация о признании аукциона несостоявшимся.

Как следует из документации об открытом аукционе в электронной форме             № 01-12 ЭФ на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту «Реконструкция межхозяйственных каналов «Радищево» (К-2, К-4) с гидротехническими сооружениями, Гагаринский район, Смоленская область», она состоит из трех разделов: Общие положения о проведении аукциона (раздел 1), Инструкция участникам размещения заказа (раздел 2), Информационная карта (раздел 3) и приложения – проект государственного контракта.

В пункте 2.2 Инструкции участникам размещения заказа установлены требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе. В частности, в подпункте              2.2.3 указано, что вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме подается в соответствии с положениями части 6 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и должна содержать сведения и документы:

–  фирменное наименование (наименование), сведения об организационно- правовой форме, о месте нахождения, почтовый адрес (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, паспортные данные, сведения о месте жительства (для физического лица), номер контактного телефона, идентификационный номер налогоплательщика;

– копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному частью 1 статьи 11 настоящего Федерального закона к лицам, осуществляющим выполнение работ, которые являются предметом аукциона, включая копию свидетельства, выданного саморегулируемой организацией, на допуск к выполнению работ по предмету государственного контракта;

– копию решения об одобрении или о совершении крупной сделки в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации и (или) учредительными документами юридического лица. Предоставление указанного решения не требуется в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает максимальную сумму сделки».

Таким образом, аукционной документацией не предусмотрено представление участниками аукциона копии журнала производства работ, ведение которого предусмотрено приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7 «Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства».

Указанный журнал упоминается только в пункте 6.1.2 проекта государственного контракта на выполнение работ по объекту «Реконструкция межхозяйственных каналов «Радищево» (К-2, К-4) с гидротехническими сооружениями, Гагаринский район, Смоленская область», которым предусмотрены обязательства подрядчика. В частности, в данном пункте указано, что подрядчик во время всего периода работ должен вести журнал производства работ по форме, утвержденной приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 № 7, что само по себе не свидетельствует о том, что его копия должна быть представлена к заявке на участие в электронном аукционе.

Более того, подпунктом 2.7.6 а) Инструкции участникам размещения заказа предусмотрено, что заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае непредставления документов, упомянутых именно в подпункте 2.2.3 данной Инструкции, в котором, как установлено выше, требование о представлении копии данного журнала не отражено.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции ссылается на положения части 6 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ во взаимосвязи с положениями статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, подпункта «б» пункта 13 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 № 54 «О государственном строительном надзоре в Российской Федерации», Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (приказ Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7), которыми предусмотрено, что общие и (или) специальные журналы работ подлежат передаче застройщиком или заказчиком заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства одновременно с извещением, направляемым в соответствии с частью 5 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации, в орган государственного строительного надзора.

Однако из положений части 6 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ  следует, что вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие товаров, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, при наличии одновременно двух условий:  если в соответствии с законодательством  Российской Федерации установлены требования к таким товарам, работам, услугам и если предоставление указанных документов предусмотрено документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Вместе с тем, как  уже было отмечено выше, требования о представлении в составе второй части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме копии журнала производства работ, ведение которого предусмотрено приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7 «Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства», аукционная документация не содержала.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что аукционная комиссия обоснованно отклонила заявку ООО «БЭМ-2» как не соответствующую требованиям аукционной документации.

Вместе с тем ошибочный вывод суда первой инстанции не привел к принятию им в итоге неправильного решения по результатам рассмотрения спора по существу, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Защита гражданских прав осуществляется способами, установленными статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом. Однако этот выбор является правомерным и может быть поддержан судом только в том случае, если он действительно приведет к восстановлению нарушенного права или защите законного интереса.

По смыслу статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации признание торгов недействительными должно повлечь восстановление нарушенных прав лица, предъявившего иск (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 № 12573/11).

Как установлено судом и следует из материалов дела, открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по объекту «Реконструкция межхозяйственных каналов «Радищево» (К-2, К-4) с гидротехническими сооружениями, Гагаринский район, Смоленская область» признан несостоявшимся, поскольку аукционной комиссией было принято решение, оформленное протоколом от 05.05.2012 № 2ОАЭФ/2012 о несоответствии всех вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В связи с этим, по согласию  Смоленского УФАС России, выраженному в письме от 25.05.2012 № 1808/03, Федеральным государственным бюджетным учреждением «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Смоленской области» 28.05.2012 с ЗАО «Гагарининжсельстрой» заключен государственный контракт № 03-12 на выполнение работ по объекту «Реконструкция межхозяйственных каналов «Радищево» (К-2, К-4) с гидротехническими сооружениями, Гагаринский район, Смоленская область».

При этом на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции указанный контракт ЗАО «Гагарининжсельстрой» исполнен, что подтверждается представленным последним в материалы дела актом от 30.10.2012 № 2 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

С учетом этого избранный ООО «БЭМ-2» способ защиты нарушенного права не может привести стороны государственного контракта в первоначальное положение, так как возврат результата выполненных работ невозможен и, следовательно, он не приведет к восстановлению нарушенных прав общества, обратившегося в арбитражный суд с требованием о признании незаконным решения аукционной комиссии, оформленного протоколом от 05.05.2012 № 2/ОААЭФ/2012.

При этом, считая свои права нарушенными, ООО «БЭМ-2» не лишено права использовать иные способы защиты свои прав и законных интересов, в частности, посредством компенсации ущерба, причиненного незаконными действиями иных лиц.

Прекращая производство по делу в части требования общества о понуждении заказчика ФГБУ «Управление Смоленскмелиоводхоз» к заключению государственного контракта с ООО «БЭМ-2» по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме (реестровый номер аукциона 0363100008712000001) по основанию, предусмотренному пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что отказ ООО «БЭМ-2» от данных требований не противоречит закону и не нарушает прав других лиц.

С учетом вышеизложенного оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

            ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 06 ноября 2012 года по делу                                              № А62-5455/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БЭМ-2» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный  арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления                                  кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                                      Н.В. Еремичева

Судьи                                                                                                                     В.Н. Стаханова

                                                                                                                                Н.Ю. Байрамова