Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2013 по делу n А62-4211/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула

                                                              Дело № А62-4211/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04.02.2013

Постановление изготовлено в полном объеме 11.02.2013 

            Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Каструба М.В., судей Волковой Ю.А., Капустиной Л.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Никишкиной И.Ю., при участии от истца – Управления

муниципального строительства Администрации города Смоленска (ОГРН 1086731003490; ИНН 6730075377) Кирьязиевой К.С. (доверенность от 27.12.2012 № 21/721/2), от ответчика – Закрытого акционерного общества «СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ» (ОГРН 1036758303669; ИНН 6730044259)         Соловьева А.М. – генерального директора (выписка из протокола от 09.02.2012, приказ от 09.02.2012 № 25), Выговской Г.А. (доверенность от 28.01.2013 № 19), Ходзинской Н.В. (доверенность от 28.01.2013 № 20), в отсутствие третьих лиц – общества с ограниченной ответственностью «Экология плюс» (ИНН 6730040462; ОГРН 1026701438444), Областного государственного автономного учреждения «Управление государственной экспертизы по Смоленской области» (ОГРН 1076731005340; ИНН 6730069119), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев апелляционную жалобу Управления муниципального строительства Администрации города Смоленска на решение Арбитражного суда Смоленской области от 29.10.2012 по делу № А62-4211/2011 (судья А.Г. Селивончик), установил следующее.

Управление муниципального строительства Администрации города Смоленска (далее по тексту – истец, заявитель, заказчик, УМС Администрации г. Смоленска) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском  к Закрытому акционерному обществу «СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ» (далее по тексту – ответчик, подрядчик, ЗАО «СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ») о расторжении муниципального контракта №23/2010 от 08.10.2010 и обязании ответчика устранить недостатки (дефекты) в выполненной работе.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец уточнил заявленные требования просил суд обязать ответчика выполнить для устранения обнаруженных недостатков следующие работы: заполнение швов цементным раствором между плитками на площади 864 м2 (далее по тексту – группа работ №1); заделку 10 вертикальных трещин в стенах водобойного колодца длинной 2 м. (далее по тексту – группа работ №2); обработку стены водобойного колодца битумно-полимерной мастикой «Славянка» на площади 57,5 м2 (далее по тексту – группа работ №3); извлечение из железобетонных монолитных откосов рисбермы в местах устройства деформационных швов прокладки из досок 18 м.п. (далее по тексту – группа работ №4); выполнить два деформационных шва с прокладкой просмоленных канатов диаметром 60-80 мм с последующей заливкой битумной мастикой 12 м.п. (далее по тексту – группа работ №5); устранить брак днища рисбермы и отводящего канала (далее по тексту – группа работ №6); выполнить культуртехнические работы, спилив поваленное дерево на откос рисбермы (далее по тексту – группа работ №7). Уточнение судом принято.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 29.10.2012 в удовлетворении исковых требований УМС Администрации г. Смоленска отказано.

В апелляционной жалобе УМС Администрации г. Смоленска просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Считает заключение проведенной по делу экспертизы противоречивым, составленным с нарушением  установленного порядка. Указывает, что в заключении эксперта не отражена методология исследования. Полагает, что выводы экспертизы противоречат материалам дела, экспертное заключение оценивает как недопустимое доказательство по делу. Считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства истца о  проведении повторной экспертизы. Истец в суде апелляционной инстанции заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу.

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы, заслушав представителей сторон,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого решения в силу следующего.

Между УМС Администрации г. Смоленска и ЗАО «СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ» подписан муниципальный контракт № 23/2010 от 08.10.2010 (далее по тексту – контракт; т.1 л.д. 10-15), в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик обязуется в соответствии с требованиями документации об аукционе (технического задания) и проектно-сметной документации выполнить работы по капитальному ремонту гидротехнического сооружения на ручье б/н, притоке реки Ясенная в парке «Реадовка» города Смоленска (далее по тексту – объект, гидротехническое сооружение).

Согласно пункту 1.3, в редакции определенной дополнительным соглашением от 10.11.2010 (т.1 л.д. 16), срок выполнения работ определен с момента заключения контракта до 13.12.2010.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 и 2.6 цена контракта составляет 3 482 000 руб. и включает в себя все налоги, стоимость материалов и транспортные расходы, связанные с его исполнением, является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

Пунктами 2.3, 2.4 и 2.9 контракта предусмотрено, что оплата работ производится по безналичному расчету после подписания документации по формам КС-2 и КС-3 с отсрочкой платежа в 15 календарных дней, а окончательный расчет осуществляется после сдачи объекта в эксплуатацию.

Судом первой инстанции установлено, что во исполнение условий контракта, ответчиком в соответствии с актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 13.12.2010 (далее по тексту – первый акт; т. 4 л.д. 148-158) выполнены, а заказчиком приняты без замечаний результаты работ на общую сумму 2 950 762 руб., которые в полном объеме оплачены ответчиком платежными поручениями № 676 от 30.12.2010 на сумму 349 000 руб. и №056 от 31.12.2010 на сумму 2 601 762 руб. (т.1 л.д. 35).

УМС Администрации г. Смоленска создана комиссия по обследованию объекта незавершенного строительством гидротехнического сооружения на ручье б/н притоке реки Ясенная в парке «Реадовка» г. Смоленска (т. 1 л.д. 48). В соответствии с составленном комиссией актом от 26.08.2011 (т. 1 л.д. 49-50) установлены недостатки на объекте выполнения работ. Ответчику необходимо восстановить выполненное и размытое крепление откоса плотины ж/б плитами по утрамбованному песчаному основанию; заполнить цементным раствором швы между плитками на площади 864 м2; выполнить облицовку откоса плотины ж/б плитами по утрамбованному песчаному основанию с заделкой швов между плитами цементным раствором на площади 761 м2; обработать стены водобойного колодца битумно-полимерной мастикой «Славянка» на площади 57,5 м2; из железобетонных монолитных откосов рисбермы, в местах устройства деформационных швов, извлечь прокладки из досок 18 м.п.; выполнить два деформационных шва с прокладкой просмоленных канатов диаметром 60-80 мм с последующей заливкой битумной мастикой 12 м.п.; восстановить разрушенный слой бетонного днища рисбермы и отводящего канала и выполнить новое на площади 72 м2; выполнить культуртехнические работы спилив поваленное дерево на откос рисбермы.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

С целью установления качества выполненных ответчиком работ по договору, судом первой инстанции, по ходатайству ответчика назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «ППП Водпроект». Представленное ООО  «ППП Водпроект» экспертное заключение ввиду его несоответствия требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения сторон, не принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу.

По ходатайству ответчика судом области была назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ЗАО «Независимое агентство строительных экспертиз».

Согласно заключению экспертизы ЗАО «Независимое агентство строительных экспертиз» от 09.08.2012 (т. 3 л.д. 79-134), из указанных в акте УМС Администрации г. Смоленска от 26.08.2011 недостатков и дефектов имеют место следующие: выполненное крепление откоса плотины ж/б плитами по утрамбованному песчаному основанию частично размыто по причине отсутствия проектного решения по отводу ливневых вод с существующего дорожного полотна и на момент осмотра заполнение швов плитками цементным раствором отсутствует на площади 864 м2; заделка на стенах водобойного колодца 10-ти вертикальных трещин длинной по 2 м. не предусмотрена условиями контракта, а обработка стены битумно-полимерной мастикой «Славянка» смыта водой со стен водобойного колодца на площади 57,5 м2. Обследованный экспертами объект является постояннодействующим гидротехническим сооружением – дамбой с трубчатым донным водовыпуском и устроенной по ее гребню автомобильной дорогой, а вышеуказанные недостатки, согласно выводов экспертизы, возникли по причине отсутствия комплексного подхода к капитальному ремонту гидротехнического сооружения, выражающего в отсутствии проектных решений по организованному отводу воды с дороги, проходящей по гребню плотины в нарушение СНиП 3.07.01-85 «Гидротехнические сооружения речные», СНиП 33-01-2003 «Гидротехнические сооружения. Основные положения» и СНиП 2.05.02-85 «Автомобильные дороги», что привело к разрушению покрытия верхового откоса. При этом экспертами указано, что фактически выполненные подрядчиком работы, исходя из исследованной документации и акта обследования, соответствуют предъявляемым требованиям. Среди невыполненных подрядчиком работ, применительно к рассматриваемым исковым требования, экспертами указывается на отсутствие заделки 10 вертикальных трещин длинной по 2 метра, однако указано, что данный объем работ контрактом и документацией к нему не предусмотрен.

По результатам проведенных исследований эксперты пришли к выводу о том, что на момент проведения судебной экспертизы состояние объекта ремонта не соответствует условиям контракта, что является следствием применения материалов, не соответствующим техническим и качественным характеристикам, указанным в проектной документации, а выявленные повреждения вызваны отсутствием необходимых элементов конструкции сооружения, в том числе по организованному отводу воды с автомобильной дороги, проходящей по гребню гидротехнического сооружения. При этом экспертами указано, что обнаруженные недостатки и дефекты не находятся в рамках гарантийных обязательств подрядчика.

Приводя доводы относительно сомнения в выводах комиссии экспертов, истец ставит под сомнение примененную ими методику обследования объекта строительства и исследования технической документации. Вместе с тем, в соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Доводы истца относительно того, что осмотр гидротехнического сооружения выполнял только эксперт Кадырова Ф.А., поэтому заключение экспертизы является ненадлежащим доказательством судом первой инстанции правильно признаны необоснованными, поскольку процессуальное законодательство, а также законодательство, регулирующее экспертную деятельность не предусматривает при проведении комиссионной экспертизы обязательное присутствии всех экспертов при осмотре объекта выполнения работ.

Является правильным вывод суда области о том, что приведение в экспертном заключении отдельных выводов относительно механизма образования, причин и следствий соответствующих дефектов и недостатков, на что ссылается истец, оценивая их как вероятностные, сделаны экспертами на основе изучения технической документации и обследования объекта выполнения работ, с учетом уровня их профессиональных знаний относительно характера взаимодействия различных материалов и результатов воздействий на них, а также опыта экспертной деятельности. Выводы в указанной части могут быть предметом правовой оценки в совокупности с другими доказательствами с учетом распределения бремени доказывания между участниками процесса и не влияют на правильность и обоснованность экспертного исследования.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что представленное и приобщенное к материалам дела экспертное заключение является допустимым доказательством по делу, а возражения УМС Администрации г. Смоленска обусловлены исключительно несогласием с выводами, изложенными в экспертном заключении.

Суд апелляционной инстанции соглашается с  позицией суда области о том, что