Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2013 по делу n А62-4211/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

выводы комплексной строительно-технической экспертизы являются полными, ясными, мотивированными  и не допускающими неоднозначного толкования.  С учетом требований части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации находит правильным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства УМС Администрации г. Смоленска о назначении дополнительной  комплексной экспертизы.

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. При этом, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 61 подписанного сторонами при исполнении контракта акта о приемке выполненных работ №1 от 13.12.2010 на сумму 2 950 762 руб. (т. 4 л.д. 148-153-159), а также письма УМС Администрации г. Смоленска от 28.12.2010 исх. 21/1028/2 (т. 1 л.д. 148) указано на выполнение подрядчиком и приемку без замечаний работ по устройству бетонных плитных тротуаров с заполнением швов цементным раствором на площади 864 м2, что свидетельствует о фактическом выполнении подрядчиком работ по позиции №1 уточненных исковых требований и их приемке истцом.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что наличие либо отсутствие заполнения межплиточных швов цементным раствором является очевидным при проверке объема работ и не может быть отнесено к скрытым недостаткам, на что ссылается истец. С учетом результатов проведенной судебной экспертизы и исходя из пояснений эксперта Кадырова Ф.А., данных в судебном заседании 12.10.2012, следует, что цементный раствор, которым согласно подписанной сторонами документации по форме КС-2 были заполнены швы между плитами на площади 864 м2, был размыт и разрушен по причине отсутствия проектного решения по отводу ливневых вод с существующего дорожного полотна. Данный вывод эксперта также подтверждается актом от 26.08.2011 (т.1 л.д. 49-50), подписанным представителями УМС Администрации г. Смоленска и ООО «Экология плюс», согласно которому выполненное крепление откоса плотины ж/б плитами по утрамбованному песчаному основанию размыто по причине отсутствия проектного решения по отводу ливневых вод с существующего дорожного полотна, а проектной организации предложено разработать проектное решение в данной части. Однако, судом области установлено, что указанное требование, не исполнено.

Суд области также правильно принял во внимание, что в ходе исполнения контракта подрядчиком в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации неоднократно 02.11.2010 исх. 290, 18.11.2010 исх. 312, 22.11.2010 исх. 313, 25.11.2010 исх. 318, 07.12.2010 исх. 325 (т.1 л.д. 138-142) заказчику предлагалось привести проектные решения в соответствие с техническим состоянием объекта капитального ремонта с учетом рельефа местности и примыкающими сооружениями.  Однако заказчик изменения в проектные решения не внес, а фактически выполненные подрядчиком работы принял без замечаний.

Требование истца о выполнении ответчиком работ по позиции  №2 уточненных исковых требований суд области правильно признал  необоснованным, поскольку согласно выводов экспертного заключения, выполнение указанных работ не предусмотрено контрактом и в техническом задании не указано, а трещины в стенке водобойного колодца, согласно выводов комиссии экспертов, образовались вследствие воздействия на них гидродинамического и гидростатического давлений обходного и проходящего потоков до момента производства подрядчиком работ (т. 3 л.д. 102, 119). Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом не представлено достаточных доказательств того, что необходимость заделки вертикальных трещин в стенах водобойного колодца возникла вследствие допущенных ответчиком нарушений, а выполнение последним ремонтных работ, не согласованных в контракте и не подлежащих оплате, не является обязанностью подрядчика.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда области, оставившего без удовлетворения требование об обязании ответчика произвести обработку стены водобойного колодца битумно-полимерной мастикой «Славянка» на площади 57,5 м2, поскольку согласно пункта 40 подписанного сторонами при исполнении контракта акта о приемке выполненных работ №1 от 13.12.2010 на сумму 2 950 762 руб. (т. 4 л.д. 148-152-159) указано на выполнение и приемку без замечаний данного вида работ, а в пункте 4 описательной части акта от 26.08.2011 указано, что указанное покрытие смыто водой. Данный вывод согласуется с результатами судебной экспертизы, в которой указано, что битумно-полимерная мастика «Славянка» предназначена для гидроизоляционных работ по устройству кровли и не должна применяться на гидротехнических сооружениях, поскольку не рассчитана на гидродинамическое воздействие потока воды в сочетании с гидростатическим давлением со стороны обработанной поверхности (т.3 л.д. 104-105). Применение указанного покрытия подрядчиком предусмотрено пунктами 7 и 9 технического задания №2 документации об аукционе (т. 5 л.д. 3), а следовательно, подрядчик не может нести ответственности за неверное определение проектировщиком подлежащего применению материала.

Наличие недостатков, которые истец полагает необходимым устранить путем выполнения работ по позициям № 4-7 уточненных исковых требований, при проведении судебной экспертизы не нашло своего подтверждения, а следовательно правовые основания для удовлетворения данной части исковых требований отсутствуют.

Таким образом, на основании представленных сторонами доказательств суд области сделал правильный   вывод о том, что в части недостатков, устранение которых предлагается истцом произвести путем выполнения работ по позициям №1-3 уточненных исковых требований, отсутствует вина подрядчика, надлежащим образом выполнившего соответствующую часть работ, которая принята заказчиком, а причинами образования недостатков являются неверно примененные при формирования заказчиком технического задания проектные решения.

Суд апелляционной  инстанции считает правильным вывод суда области о том, что отказ от исполнения договора подряда при непринятии заказчиком мер для устранения обстоятельств, грозящих годности результатов работ, исходя из содержания части 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, является правом подрядчика, использование которого находится в исключительной компетенции последнего. Вместе с тем, будучи надлежащим образом осведомленным о наличии недостатков в проектной документации, УМС Администрации г. Смоленска согласно акта №1 от 13.12.2010 на сумму 2 950 762 руб. (т. 4 л.д. 148-159) приняло без замечаний выполненные ответчиком работы на объекте, подтвердив своими конклюдентными действиями согласие на выполнение их в соответствии с изначально разработанной проектной документацией и техническим заданием, что исключает ответственность ЗАО "СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" за возникшие в процессе эксплуатации недостатки объекта.

В этой связи суд области с учетом заключения экспертизы и пояснений эксперта, данных в судебном заседании, правильно отметил, что причиной образования на покрытии верхового откоса промоин и мест проседания покрытия из плит с выносом песка основания на подпорную (опорную) стенку являются сточные воды с поверхности расположенной по верху дамбы автомобильной дороги, необорудованной сооружениями для отвода воды, поперечные потоки которой с полотна дороги попадают на откос дамбы и разгоняясь до критических скоростей выносят материал песчаного основания облицовки верхового откоса дамбы вниз на подпорную стенку, с образованием в местах подобного размыва провалов, ведущих к оседанию плит и имеющегося покрытия (т. 3 л.д. 106).

Истцом заявлено требование о расторжении муниципального контракта ввиду существенного нарушения его условий ответчиком. В качестве указанного условия истцом указывается на невыполнение либо ненадлежащее выполнение ответчиком работ, указанных в акте от 26.08.2011.

Согласно части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при его заключении. Суд области правильно указал, что с учетом вышеизложенной оценки обстоятельств спора, истцом не предоставлено доказательств нарушения со стороны подрядчика условий договора подряда, повлекших возникновение ущерба для истца.

Согласно частям 1 и 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. При этом, законом может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору, а договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Из содержания пункта 8.1 контракта следует, что моментом окончания исполнения сторонами своих обязательств является выполнение работ подрядчиком и их оплата заказчиком. Предусмотренные контрактом и имеющие потребительскую ценность для истца работы ответчиком выполнены, приняты без замечаний согласно акта №1 от 13.12.2010 (т. 4 л.д. 148-159) и оплачены в полном объеме 31.12.2010, а в удовлетворении иных требований подрядчика об оплате работ на большую сумму отказано решением Арбитражного суда Смоленской области от 06.05.2011 по делу №А62-450/2011. При этом, поскольку действительная общая воля сторон, исходя из данных в судебном заседании пояснений и представленных доказательств, с учетом цели контракта, не направлена на дальнейшее исполнение каких-либо иных предусмотренных в нем обязательств, не являвшихся предметом судебного разбирательства, то, исходя из положений части 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства сторон считаются исполненными, а контракт, в части выполнения и оплаты работ, прекратившим действие.

Суд апелляционной инстанции находит такую оценку судом первой инстанции периода действия контракта правильной.

Таким образом,  судом области сделан обоснованный вывод о том, что требование о расторжении может быть заявлено только в отношении действующего договора, а договор, прекративший свое действие, не может быть расторгнут.

Из изложенного следует, что договор №23/2010 от 08.10.2010 прекратил свое действие, вследствие чего не может быть расторгнут и исковые требования о расторжении контракта обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым указать, что требование об устранении возникших после окончания срока действия договора подряда недостатков, может быть заявлено только в порядке гарантийных обязательств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В данном случае из обстоятельств дела следует, что возникшие в процессе эксплуатации объекта недостатки, возникли по вине заказчика вследствие предоставления подрядчику неверного проектного решения и не устранения недостатков данного проекта по претензиям подрядчика, следствием чего явилась неправильная  эксплуатация объекта, приведшая к возникновению недостатков. В связи с изложенным, отсутствуют основания для возложения обязательств по устранению указанных истцом недостатков на ответчика и в рамках гарантийных обязательств. 

Доводы апелляционной жалобы о несогласии с выводами проведенной экспертизы по делу являлись предметом исследования суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем они не могут быть признаны обоснованными, так как не опровергая выводов суда области сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве оснований для отмены судебного акта.

В суде апелляционной инстанции истцом было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу.

Между тем, проведенная по делу ЗАО «Независимое агентство строительных экспертиз» комплексная строительно-технической  экспертиза  не содержит неточностей, неясностей, неоднозначного толкования, а выводы являются полными, ясными и мотивированными, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы по делу. Кроме того, истец к ходатайству о проведении экспертизы не представил данных о личностях, образовании и квалификации экспертов, которым просит поручить проведение экспертизы, сведений о сроках и стоимости экспертизы, не перечислил на депозитный счет суда денежных средств за проведение экспертизы.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах освобождены от уплаты госпошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

                                         ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 29 октября 2012 года по делу              № А62-4211/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

            Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалобы подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

          М.В. Каструба

Судьи

          Ю.А. Волкова