Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2013 по делу n А23-5023/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

14 июня 2013 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула                                                                                                            Дело № А23-5023/2012

Резолютивная часть постановления объявлена   13.06.2013

Постановление изготовлено в полном объеме    14.06.2013

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Каструбы М.В. и Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Феоктистовой Д.О.,  при участии представителя истца – общества с ограниченной ответственностью Строительно-коммерческая фирма «ЕвроСтройКомплект» (г. Москва, ОГРН 1117746151797,                      ИНН 7704776762) – Матвеева М.Ю. (доверенность от 23.04.2013), представителей ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Прима» (Калужская область, Боровский район, г. Балабаново, ОГРН 1084025000047, ИНН 4003027745) – Гриценко Д.В. (доверенность 18.04.2013) (до перерыва), Синчукова Д.В. (доверенность 18.04.2013), Решетник К.И.  (доверенность от 18.04.2013), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Прима» на решение Арбитражного суда Калужской области от 22.03.2013  по делу № А23-5023/2012 (судья Сидорычева Л.П.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью Строительно-коммерческая фирма «ЕвроСтройКомплект» обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Прима» о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 364 500 рублей 89 копеек (т. 1, л. д. 2–4).

Решением суда от 22.03.2013  (т 1, л. д. 122–124) исковые требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован доказанностью истцом факта наличия недостатков работ, обнаруженных в пределах гарантийного срока, неустранением их ответчиком.

В апелляционной жалобе ООО «Прима» просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать (т. 2, л. д. 2–5). Указывает на ненадлежащее извещение о времени  и месте судебного заседания. Ссылается на решение Арбитражного суда Московской области от 26.06.2012 по делу № А40-26751/12, которым установлено, что все работы выполнены надлежащим образом, в установленный срок, каких-либо замечаний о качестве работ не поступало. Обращает внимание на то, что ответчик не извещался о наступлении гарантийного случая, не привлекался к проверке качества выполненных по договору работ и ему не предлагалось устранить недостатки работ. Отмечает, что в претензии от 15.09.2012 не содержалось требование об устранении выявленных недостатков, а акты сдачи работ подписаны истцом без замечаний.  

В возражениях истец просит решение оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения. Указывает, что работы были прекращены ответчиком в сентябре 2011 и он в одностороннем порядке расторг договор. Утверждает, что обращался к ответчику с требованием устранения недостатков, однако оно оставлено без удовлетворения. Отмечает, что о наличии недостатков работ ответчику сообщалось при рассмотрении Арбитражным судом г. Москвы дела № А40-26751/12-69-245 и в претензии, к которой прилагался акт комиссионной проверки от 10.05.2012. Поясняет, что истец в рамках заявленных требований просил о соразмерном уменьшении цены работ. 

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы,  изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее.

 В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 06.06.2013 был объявлен перерыв до 14 час 15 мин 13.06.2013.

Изучив материалы дела и  доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 11.07.2011 между ООО СКФ «ЕвроСтройКомплект» (заказчик) и ООО «Прима» (подрядчик) заключен договор № 07/5, по условиям которого  заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы  по благоустройству территории по адресу: г. Обнинск, Калужская область, 38 мкр. (северная сторона),                               ж/д  № 5 (т. 1, л. д. 10–13).

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составила 3 381 212 рублей                      25 копеек, в том числе НДС. Объем выполненных работ по договору определяется по факту выполненных работ и подтверждается актом по форме КС-2 (пункт 2.2 договора).

Срок выполнения работ по договору составляет 90 рабочих дней с момента начала работ (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 4.2. договора оплата выполненных работ по договору производится в полном размере выполненного объёма по договору в течение 3 банковских дней с момента подписания с обеих сторон акта о приёмке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3.

Согласно пункту 5.1. договора подрядчик обязуется в сроки, предусмотренные договором, выполнить своими силами и силами субподрядных организаций все работы по договору, указанные в пункте 1.1, в полном соответствии с проектом и СНиП и сдать работу заказчику. В случае обнаружения некачественной работы по вине подрядчика, определённой куратором заказчика, подрядчик обязан переделать эти работы за свой счёт, без увеличения договорной стоимости в согласованный срок.

Разделом 8 договора установлено, что подрядчик гарантирует выполнение всех работ в полном объеме и сроки, определенными условиями договора с надлежащим качеством; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта; подрядчик не несет ответственности за некачественную подготовку основания, которая приведет к провалам покрытия, трещинам, неровностям  покрытия к ливневой системе водоотвода.    

В подтверждение факта выполнения работ истцом представлены акты о приемке выполненных работ формы № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3 (т. 1, л. д. 16–25) на общую сумму 3 317 223 рублей 50 копеек, подписанные без возражений.

Обращаясь в суд, истец сослался на то, что в период гарантийного срока эксплуатации были выявлены недостатки работ. При этом он указал, что обращался к ответчику с требованием явиться для проверок качества работ. Поскольку оно не было выполнено,  истец с участием ООО «ПИК Служба заказчика» составил акт от 10.05.2012 (т. 1, л. д. 35), которым зафиксировал перечень недостатков. Эти недостатки устранены истцом самостоятельно, в подтверждение чего представлены акты КС-2, КС-3 (т. 1,                   л. д. 114–117).

Ссылаясь на то, что понесенные расходы на устранение недостатков работ составляют 1 364 500 рублей 89 копеек (т. 1, л. д. 14) и они должны быть возмещены,   ООО СКФ «ЕвроСтройКомплект» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполняемой работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом,  в течение всего периода действия гарантийного срока заказчик может ссылаться на то, что предмет подряда не соответствует условиям договора, кроме случаев, когда будет установлено, что такое несоответствие произошло по его вине.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, недостатки выполненных работ могут быть устранены самим заказчиком самостоятельно или с привлечением сторонней организации, а понесенные расходы возмещены ему подрядчиком в случае, если в установленный заказчиком разумный срок такие недостатки не были устранены подрядчиком.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13756/10, если право заказчика на самостоятельное устранение недостатков  не предусмотрено договором, он в силу статьи 723  Гражданского кодекса Российской Федерации не имеет права на возмещение своих расходов.

Как разъяснено в пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

Согласно пункту 5.1 договора  в случае обнаружения некачественной работы по вине подрядчика, определенной  куратором заказчика, подрядчик обязан переделать эти работы за свой счет, без увеличения договорной стоимости в согласованный срок.

Пунктом 8.1 договора на подрядчика возложена обязанность устранить недостатки и дефекты, выявленные при приемке работ в период гарантийной эксплуатации объекта.

Право заказчика на самостоятельное устранение недостатков условиями договора не предусмотрено.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции установлено, что истец не извещал ответчика о необходимости устранить недостатки, выявленные в период гарантийного срока.

Довод истца о том, что ответчик вызывался им для участия в работе комиссии по проверке качества работ факсограммой от 05.05.2012 (т. 1, л. д. 108–109) не принимается апелляционной инстанцией.

Согласно пункту 3 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации. 

Применительно к спорной ситуации ни нормами законодательства, регулирующими подрядные отношения, ни условиями договора не предусмотрен обмен информацией между сторонами посредством направления факсограмм. 

С учетом отрицания ответчиком факта получения факсограммы от 05.05.2012, отсутствием в договоре условия о возможности такого общения сторон,  отсутствием в деле доказательств направления ответчику требования об устранении недостатков по почте, предоставленные истцом доказательства не могут признаваться допустимыми доказательствами извещения ответчика о недостатках работ.

Заявленное истом в суде апелляционной инстанции ходатайство о вызове свидетеля в целях выяснения вопроса наличия недостатков работ и способа передачи ответчику претензий относительно качества оставлено без удовлетворения, поскольку в силу статьи 68  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетельские показания являются недопустимыми доказательствами   для установления таких обстоятельств.

Впервые акт о недостатках работ от 10.05.2012 был направлен ответчику лишь 15.10.2012 (т. 1, л. д. 57), т.е. после того, как недостатки работ были устранены силами истца.

Таким образом, право подрядчика на устранение недостатков работ было нарушено. Определить фактическую стоимость недостатков независимым путем невозможно ввиду их устранения.

Апелляционная инстанция обращает внимание на то, что в претензии от 15.09.2012 (т. 1, л. д. 55) содержалось категоричное заявление истца об уменьшении цены договора без предложения устранить недостатки работ.

Представленное истцом в доказательство наличия в работах недостатков письмо   ООО «ПИК Служба заказчика»  от 14.05.2012 № 01-03/176а (т. 1, л. д. 54) исключено судом апелляционной инстанции из числа доказательств по делу в связи с заявлением ответчика о его фальсификации и согласием  истца, данным в порядке статьи 161   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на его исключение.

Кроме того факт направления этого письма в адрес ответчика не подтвержден документально и опровергается письмом   ООО «ПИК Служба заказчика»   от 12.04.2013 № 01-031/120 (т. 2, л. д. 15), из которого следует, что письмо № 1-03/176а  направлялось только в адрес истца. Подлинники писем исследованы судом апелляционной инстанции.

Довод истца о том, что им заявлялось требование не о возмещении расходов на устранение недостатков, а требование соразмерного уменьшения цены работ, не заслуживает внимания.

Применительно к разъяснениям, содержащимся в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»,  в случае ненадлежащего формулирования истцом способа защиты при очевидности преследуемого им материально-правового интереса,