Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2013 по делу n А23-5843/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

27 августа 2013 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

                                               Дело № А23-5843/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 августа 2013 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тиминской О.А., судей Мордасова Е.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Платоновой Г.Н., при участии от закрытого акционерного общества «СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93» (г. Калуга,                         ОГРН 1024001337073, ИНН 4028020131) Токарева П.А. – директора, Антохина С.В. – представителя по доверенности от 06.02.2013, Сербиной Т.В. – представителя по доверенности от 14.06.2013, от закрытого акционерного общества «Калугагазстрой»        (г. Калуга, ОГРН 1024001427900, ИНН 4026003620) Мацокина В.П. – ген.директора, Смирновой И.П. –  представителя по доверенности от 20.10.2012, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга) Магера А.А. –  представителя по доверенности от 09.01.2013, Каретина Д.В.  – представителя по доверенности от 28.12.2012, рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской  области от 15.04.2013 (судья Ефимова Г.В.) по делу № А23-5843/2012, установил следующее.

Закрытое акционерное общество «СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93» (далее –                     ЗАО «Спецмеханомонтаж-93») и закрытое акционерное общество «Калугагазстрой» (далее – ЗАО «Калугагазстрой») обратились в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее – ответчик – УФАС по Калужской области, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 31.10.2012 № 04-16к/2011.

Решением арбитражного суда от 15.04.2013 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, антимонопольный орган подал апелляционную жалобу.

Оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом установлено, что 19.04.2011 и 03.05.2011 состоялся открытый аукцион (реестровый номер торгов 816/2010а) «Строительство объектов, включенных в областную   целевую   программу   «Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы «Газификация Калужской области на 2007-2016 годы) - (Лот №1-Лот №102)».

Согласно протоколам открытого аукциона от 19.04.2011 № 816/2010а-2 и от 03.05.2011 № 816/2010а-2 в указанном аукционе приняли участие следующие участники размещения заказа:

1)   ЗАО «Газэнергопром» (лоты №1,2),

2)   ЗАО «Калугагазстрой» (лоты № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41,42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 52, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102);

3)                 ООО «Ремстроймонтаж» (лоты № 8,33,37,78,81,86,94,96);

4)                 ЗАО «СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93» (лоты № 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 14, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 43, 44, 45, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 58, 59, 60, 61, 62, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 81, 82, 83, 84, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 101, 102);

5)                 ООО «Уют-Сервис» (№ 53,59,60,61,62,64,69,72);

6)                 ЗАО «Роскоммуникация» (лоты № 37, 38, 39, 59, 60, 61, 64, 65, 66, 67, 68, 70, 72, 73, 74,75, 76, 77, 96, 98, 99, 100, 101, 102);

7)                 ООО «Калугапромстройгаз» (лот № 62).

Из протоколов открытого аукциона следует, что по лотам, где приняли участие только ЗАО «Калугагазстрой» и ЗАО «СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93» снижение начальной максимальной цены контрактов составило 1 %. Между тем по лотам, где помимо       указанных     участников    размещения     заказа    приняли участие    и     другие участники, среднее снижение начальной максимальной цены контракта составило 30 %.

Указанные обстоятельства антимонопольный орган признал достаточными для возбуждения дела № 04-16к/2012 по признакам нарушения ЗАО «Калугагазстрой» и                 ЗАО «СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), выразившегося в заключении соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Комиссия управления, рассмотрев дело № 04-16к/2012 о нарушении антимонопольного законодательства, приняла решение от 31.10.2012, которым признала действия ЗАО «Калугагазстрой» и ЗАО «СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93», выразившиеся в заключение устного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Полагая, что данное решение не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ЗАО «Калугагазстрой» и                                                 ЗАО «СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93»,  общества обратились в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

По смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий, в частности, результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них, действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из разъяснений, данных Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», следует, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Порядок проведения аукциона установлен статьей 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ). В силу положений названной нормы Закона аукцион начинается с объявления аукционистом начала проведения аукциона, предмета контракта, «шага аукциона». Участник аукциона после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта и цены контракта, сниженной в соответствии с «шагом аукциона», поднимает карточки в случае, если он согласен заключить контракт по объявленной цене.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого решения послужили следующие выводы антимонопольного органа.

Действия ЗАО «Калугагазстрой» и ЗАО «СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ- 93» по исполнению соглашения совершались относительно синхронно (в ходе проведения одного аукциона) и единообразно (путем понижения начальной максимальной цены контракта на 1%) в целях достижения отвечающего их интересам результата (заключение государственных контрактов по наиболее высокой цене).

Снижение цены контракта по одним лотам в среднем на 30% и отказ от конкурентной борьбы за выполнение аналогичных видов работ по другим лотам не связано с какими-либо экономическими факторами, а обусловлено наличием или отсутствием конкуренции между участниками аукциона при розыгрыше того или иного лота.

По лотам, где победителем признано ЗАО «Калугагазстрой»,                                          ЗАО «СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93» ценовые предложения не подавало, то есть отстранилось от конкурентной борьбы, и, наоборот, по лотам, где в конкурентной борьбе победителем признано ЗАО «СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93», ЗАО «Калугагазстрой» также не подавало ценовых предложений.

Однако указанные участники аукциона не только подали заявки для участия в данных лотах, но и зарегистрировались для такого участия непосредственно перед проведением аукциона, т.е. были заинтересованы в его участии. При таких обстоятельствах неподача ценовых предложений одним из них свидетельствует о намеренном отказе от участия в торгах в пользу другого участника, заявившего ценовое предложение.

Кроме того, о возможности значительного снижения стоимости выполнения работ также свидетельствует, что по отдельным лотам ЗАО «Калугагазстрой» были заключены субподрядные договоры, в соответствии с которыми генподрядчик, существенно снизил стоимость выполнения строительных работ для субподрядных организаций.

Данные обстоятельства, по мнению управления, подтверждают, что результаты проведенного открытого аукциона № 816/2010а (снижение начальной максимальной цены контракта на 1% по лотам, где принимали участие только ЗАО «Калугагазстрой» и               ЗАО «СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93», и снижение начальной максимальной цены контракта в среднем на 30% по лотам, где помимо ответчиков принимали участие иные участники аукциона), являются следствием реализации противоправного соглашения, которым предусматривалась единая стратегия поведения, направленная на создание видимости конкуренции между указанными участниками аукциона. Подобные результаты торгов (с учетом количества участников, затраченных ими ресурсов для участия в, данных аукционах, а также особенностей поведения представителей хозяйствующих субъектов на торгах) невозможны без полной информированности и полной осведомленности каждого из участников «указанного соглашения об их поведении и намерениях следовать условиям данного соглашения, направленного на «раздел лотов» и поддержание цен на высоком уровне.

Апелляционная инстанция отклоняет данный довод в силу следующего.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также   обстоятельств,   послуживших   основанием   для   принятия   оспариваемого   акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Определив действия заявителей в качестве «Соглашения», антимонопольный орган не доказал наличие согласованных действий, предусмотренных требованиями закона о конкуренции.

Совершение же хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям. В своем решении антимонопольный орган не описал, в чем же состояло соглашение, какова его цель и пути его реализации в конкретном аукционе, с учетом того, что на 14 лотов (аукцион не состоялся) заявки были поданы только ЗАО «Калугагазстрой», с учетом лотов №1 и №2, участие в которых ЗАО «Спецмеханомонтаж-93» участия не принимало, а участвовали ЗАО «Калугагазстрой» и ООО «Газэнергопром» с результатом - снижение 1%, с учетом лота №78, где победителем стало ООО «Ремстроймонтаж».

В рассматриваемом случае, описывая согласованные действия при проведении аукциона в Решении, УФАС не привел доказательств того, что результат согласованных действий