Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2013 по делу n А62-7886/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

09 сентября 2013 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

     Дело № А62-7886/2012 

Резолютивная часть постановления объявлена 04.09.2013

Постановление изготовлено в полном объеме  09.09.2013

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Каструба М.В., судей Тучковой О.Г. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Радченко Е.А., при участии от истца - закрытого акционерного общества «РОСТЭК-Смоленск» (ОГРН 1036758318156, ИНН 6729026047) – директора Прежина С.А. (на основании решения № 195 от 01.11.2012), представителя Зайцева М.М. (доверенность от 15.01.2013), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Промстроймеханизация» (ОГРН 1026701457870, ИНН 6731003495) на решение Арбитражного суда Смоленской области от 08.05.2013 по делу № А62-7886/2012 (судья Ткаченко В.А.), установил следующее.

Закрытое акционерное общество "РОСТЭК-Смоленск" (далее – ЗАО «РОСТЭК-Смоленск») обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к открытому акционерному обществу «Промстроймеханизация» (далее - ОАО «Промстроймеханизация») о взыскании 3 498 100 рублей в т.ч. 2 971 800 рублей в возмещение убытков и 526 300 рублей договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил сумму иска и просит взыскать 2 765 665 рублей 59 копеек, в том числе: 2239336 рублей 20 копеек задолженности и 526 329 рублей 39 копеек неустойки, а также 76 828 рублей 33 копеек в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины и услуг представителя и 236 730 рублей 16 копеек по оплате экспертизы.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 08.05.2013 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом ОАО «Промстроймеханизация» обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 08.05.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что экспертное заключение ООО ««Смоленск-ДорНИИ-Проект» полученное, по результатам проведенной и оплаченной ЗАО «РОСТЭК-Смоленск» экспертизы не обоснованно принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства по делу, при определении качества и объемов работ выполненных ОАО «Промстроймеханизация».

В судебном заседании истец и его представитель возражали против доводов,  апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

 Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции  представителя не направил.

С учетом мнения истца судебное разбирательство проводилось в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 11.04.2012 между ЗАО «РОСТЭК-Смоленск» и ОАО «Промстроймеханизация» был заключен договор подряда на выполнение ремонта площадок СВХ, согласно которого ОАО «Промстроймеханизация» принимает на себя обязательства по производству текущего ремонта открытых площадок СВХ, арендуемых ЗАО «РОСТЭК-Смоленск» по адресу: Смоленская область, Смоленский район, с. Катынь, пос. АРЗ, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией с учетом возможных изменений объемов работ.

Цена работы была определена в соответствии с утвержденной сметой и составила 17 544 313 руб. (п.2.1 Договора). Срок выполнения работ согласован в п. 3.1, 3.2 договора с 16 апреля 2012г. по 31 мая 2012г.

В соответствии с п. 6.1 договора заказчик в течении 5 дней с момента подписания договора осуществляет авансовый платеж в размере 8 772 156 рублей 65 копеек.

Согласно условиям договора ЗАО «РОСТЭК-Смоленск» оплатило ответчику аванс в сумме 8 772 156 руб. 50 коп. (платежное поручение №372 от 16.04.2012г.) и 1000 000 руб. (платежное поручение №511 от 18.05.2012г.).

Однако работы ответчиком в срок выполнены не были, объемы не соответствовали договорным. Ответчик ремонтные работы площадок прекратил и покинул объект строительства. Частично выполненные работы заказчику по акту не сдал.

Возникшие между сторонами отношения регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющими отношения по договору строительного подряда.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Письмом от 02.08.2012 заказчик отказался от исполнения договора.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Для определения качества, объемов и стоимости выполненных ответчиком работ ЗАО «РОСТЭК-Смоленск» обратилось с целью проведения экспертного исследования в ООО «Смоленск-ДорНИИ-Проект».

Согласно экспертному заключению площадь фактически выполненных объемов ремонта площадок в целом составила 67 % от общей договорной площади.

Как установлено экспертным заключением, стоимость фактически выполненных работ ОАО «Промстроймеханизация» составила 10030521 рубль 80 копеек. Стоимость работ выполненных с существенными и неустранимыми недостатками и не подлежащих принятию по причине их несоответствия строительным нормам и правилам, составляет 394901 рубль 50 копеек. Затраты на устранение недостатков выполненных работ составляют 2102800 рублей.

Итого подлежащая оплате стоимость работ составляет 7 532 820 рублей 30 копеек (10030521,8 - 394901,5 -2102800).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о том, что экспертное заключение ООО ««Смоленск-ДорНИИ-Проект» полученное, по результатам проведенной и оплаченной ЗАО «РОСТЭК-Смоленск» экспертизы не обоснованно принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства по следующим основаниям.

Указанное экспертное заключение проведено истцом на основании пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, является ясным и полным, выводы мотивированы и подтверждены исследовательской частью. Ответчик каких-либо возражений, дающих основание сомневаться в правильности выводов экспертизы не привел.

Как следует из протоколов судебных заседаний и аудиозаписей судебных заседаний ответчик в суде первой инстанции заявлял ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Суд первой инстанции определением от 04.03.2013 назначил по делу строительно-техническую экспертизу с целью определения объема, стоимости и качества выполненных работ ОАО «Промстроймеханизация» и определил произвести ответчику уплату денежных средств на депозитный счет арбитражного суда в соответствии с пунктом 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для последующей оплаты услуг эксперта, представив доказательства оплаты в срок до 01.04.2013. Кроме того, данным определением суда области было разъяснено, что в случае не перечисления денежных средств в счет оплаты, экспертиза проведена не будет.

 Как установлено материалами дела, ответчик определение Арбитражного суда Смоленской области от 04.03.2013 не исполнил, в связи с чем, на основании пункта 2 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, производство по делу было возобновлено судом первой инстанции в связи с невнесением ответчиком денежных средств на депозит суда в счет оплаты экспертизы.

В силу пункта 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле несут риск наступления неблагоприятных последствий в случае совершения либо несовершения ими процессуальных действий.

В данном случае ответчик не совершил предусмотренные процессуальным законом действия по оплате судебной экспертизы, в связи с чем суд области на основании статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обосновано возобновил производство по делу без проведения экспертного исследования по определению суда.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что  требования истца о взыскании денежных средств в размере 2 239 336 рублей 20 копеек, составляющие разницу между оплаченной истцом суммой и стоимостью выполненных ответчиком работ, подлежат взысканию с ответчика в силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, как неосновательное обогащение за счет истца.

Согласно статьям 329-330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 10.2 договора предусмотрена уплата пени в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 3% от стоимости работ по договору. Так как работы на момент расторжения договора не выполнены, то с ответчика подлежит взысканию пеня в размере 526 329,39 руб., что составляет 3% цены договора.

Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции и признан правильным.

Ответчик в суде первой инстанции не заявлял об уменьшении размера неустойки в связи с чем оснований для рассмотрения вопроса о ее снижении у суда апелляционной инстанции не имеется.

Оплата истцом стоимости экспертизы, которую выполняло ООО «Смоленск-ДорНИИ-Проект» на основании договора № 01.8-23/11-У-12, в сумме 236 730 рублей 16 копеек подтверждается платежными поручениями № 1085 от 25.10.2012 на сумму 118 365 рублей 08 копеек, № 899 от 12.09.2012 на сумму 118 365 рублей 08 копеек. Расходы истца по проведению экспертизы подлежат взысканию с ответчика как убытки. Суд первой инстанции ошибочно взыскал их как судебные расходы, однако указанное обстоятельство не может являться основанием для отмены судебного акта, поскольку взыскание указанной суммы по сути является правильным.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Из содержания статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

В силу пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с пунктом 2 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Информационном письме от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" (п. 20) при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела. При этом доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (ст. 65 АПК РФ).

Определение разумных пределов понесенных стороной расходов на оплату услуг представителя является правом суда, который рассматривает соответствующее ходатайство или заявление лица, участвующего в деле.

В подтверждение понесенных расходов на оплату услуг представителя истец  представил договор поручение от 14.11.2012 на оказание юридической помощи и платежные поручения № 141 от 14.11.2012 на сумму 20 000 рублей и № 202 от 21.12.2012 на сумму 20 000 рублей, всего в сумме 40 000 рублей.

Приняв