Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2014 по делу n А62-3553/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса», разработанная ООО «Полимер», аттестована ФГУП «ВНИИМС» (аттестат аккредитации в области обеспечения единства измерений от 29.06.2011), что подтверждается свидетельством об аттестации от 27.12.2011 № 01.00255/205-82-11, и зарегистрирована в Федеральном информационном фонде по обеспечению единства измерений под номером ФР.1.31.2011.11461, в связи с чем  указанная Методика в соответствии с Национальным стандартом подлежит применению                             в исследуемой области.

При рассмотрении Арбитражным судом Смоленской области дела                                        № А62-1575/2012 по ходатайствам лиц, участвующих в деле (заявителя и ответчика), были назначены судебные экспертизы «Методики измерения массовой доли мономерных звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса», разработанной ООО «Полимер».

Согласно заключениям экспертов Тарасевича Б.Н., Кочемировского В.А.                           от 20.07.2012 № 154-06-07664/1-12, № 154-06-07664/2-12 термины и определения, используемые в Методике, не противоречат терминологии, используемой в 39 группе                 ТН ВЭД ТС; результаты измерений массовой доли мономерных этиленовых звеньев –СН2-, СН2- в линейных полиэтиленах низкой плотности соответствуют критериям, предъявляемым ТН ВЭД ТС к товарной позиции 3901 10 100 0 – полиэтилен линейный низкой плотности (LLDPE).  

Согласно экспертному заключению Кушнерева Д.Ф. от 18.01.2013 «Методика измерения массовой доли мономерных звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса» не может быть использована при определении в линейном полиэтилене низкой плотности содержания мономерных звеньев (в массовых процентах) в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС.

Проанализировав представленные экспертами заключения, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что противоречивость выводов экспертов не позволяет сделать однозначный вывод о том, что указанная Методика, аттестованная в установленном порядке, не подлежит применению в исследуемой области.

В связи с этим, поскольку в силу специфики настоящего спора бремя доказывания обстоятельств по делу возложена безусловно на государственный орган, собранные по делу доказательства не обосновывают и не доказывают правомерность классификации ответчиком товара в товарной подсубпозиции 3901 10 9000 ТН ВЭД России.

Между тем, судом не учтено следующее.

Согласно пункту 6.9 ГОСТ Р 8.563 –2009, утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2009 № 1253-ст,                        в методику измерений могут быть внесены изменения. Изменения вносит разработчик. Методики измерений с внесенными в них изменениями представляют на аттестацию, проводимую в соответствии с настоящим стандартом.

Как следует из материалов дела, «Методика измерений массовой доли мономерных этиленовых звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса 13С», утвержденная 27.12.2011 генеральным директором ООО «Полимер» Кмитой А.Р., была изменена как в части используемых в ней терминов, так и в части числовых значений расчетных коэффициентов.

При этом из письма ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы» от 29.08.2012 № 205-05/226 следует, что методика утратила силу 02.05.2012  в связи с внесением в нее указанных изменений. Доказательств того, что методика аттестована в установленном порядке, обществом не представлено. Доводы общества о том, что внесенные изменения не влияют на результат и точность исследования, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку изменение арифметических компонентов формулы, применяемой в методике, не может не изменить итогового значения.

Поскольку в материалы дела не представлено доказательств аттестации измененной методики, что не отрицает и само общество, а ГОСТ Р 8.563 –2009 содержит прямое указание на необходимость таковой аттестации в порядке, установленном стандартом, суд апелляционной инстанции полагает ошибочным принятие судом выводов, основанных на применении вышеуказанной методики.

Оценивая заключение эксперта ОАО «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова», суд апелляционной инстанции полагает возможным принять его выводы, изложенные                   в заключении от 10.08.2012, в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего, что в образцах полиэтилена марки DOWLEX NG 50568G массовое содержание мономерных звеньев этилена составляет менее 95 % от общего числа звеньев в полимере.

В связи с тем, что согласно заключению эксперта в образце полиэтилена марки DOWLEX NG 50568G массовое содержание мономерных звеньев этилена менее 95 %                 от общего числа звеньев в полимере, указанный товар обоснованно классифицирован таможней в товарной подсубпозиции 3901 90 900 0, следовательно, оснований для признания недействительным оспариваемого решения о классификации товара у суда апелляционной инстанции не имеется.

Что касается аккредитации ОАО «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова», то                   в соответствии с пунктом 3 статьи 31 Закона № 184-ФЗ «О техническом регулировании» порядок аттестации испытательных лабораторий установлен Правительством Российской Федерации.

На момент выдачи аттестата аккредитации № РОССRU.0001.21ЧП67 сроком действия с 22.08.2011 по 22.08.2016 действовало постановление Правительства Российской Федерации от 24.02.2009 № 163 «Об аккредитации органов по сертификации и испытательных лабораторий».

В соответствии с указанным постановлением (пункт 34) при изменении места  нахождения лаборатории она направляет в орган по аккредитации письмо с изменениями.

В настоящее время применяется постановление Правительства Российской Федерации от 19.06.2012   № 602, в котором указано, что все ранее выданные аттестаты аккредитации в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации                от 24.02.2009 № 163 действуют до истечения срока действия.

Рассматриваемый аттестат аккредитации не отозван, не прекращен, он действует и решений о прекращении данного аттестата уполномоченным органом не принималось.

Уполномоченным органом по аккредитации в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 17.11.2011 № 845 в настоящее время является Росаккредитация, в связи с чем письмо Росстандарта от 10.04.2013 № 501-5/131 является недопустимым доказательством.

Довод заявителя о  проведении ОАО «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова» экспертизы с использованием не аттестованной методики ASTM D 5017-96, не внесенной в федеральную информационную форму техрегламентов, отклоняется.

Названная методика не является методикой, подлежащей аттестации и внесению в федеральную информационную форму техрегламентов, а является методом ASTM 5017 –  добровольным методом американского общества ASTM Internatiolal, который не является ни национальным стандартом Америки, ни международным стандартом, что в силу   статьи 13 Закона 184-ФЗ не позволяет рассматривать его в качестве стандарта иностранного государства, зарегистрированного в федеральной информационной форме техрегламентов и стандартов, соответственно, не относится к документам в области стандартизации, используемых на территории Российской Федерации.

Об этом также указано в письме Росстандарта  от 16.01.2012 № 140-14/3.

Соответственно, метод ASTM 5017-96 обоснованно применен                                         ОАО «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова» при проведении экспертизы (заключение эксперта от 10.08.2012) и является добровольным методом американского общества, который может быть применим в Российской Федерации по лицензионному соглашению между обществом ASTM Internatiolal и ОАО «Интерстандарт».

В суд апелляционной инстанции представлены сведения из Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии по вопросу характера измеряемых величин двумя методиками – «Методикой измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами -1 методом ИК-Фурье спектрометрии», разработанной ЭКС ЦЭКТУ (г. Нижний Новгород), аттестованной ФГУ «Нижегородский ЦСМ», (свидетельство об аттестации №736/01.00269/2011), и «Методикой измерения массовой доли мономерных этиленовых звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса 13С», утвержденной ООО «Полимер» (рег. номер ФР. 1.31.2011.11461.).

В письме Росстандарта от 24.01.2014 исх. № 120/14-178 указано, что две аттестованные методики измерений имеют различные области применения и фактически предназначены для определения разных величин:

– методика, разработанная ООО «Полимер», измеряет «массовую долю этиленовых звеньев в основной цепи линейного полиэтилена»;

– методика ЭКС-филиал ЦЭКТУ г. Нижний Новгород измеряет «массовую долю мономерных звеньев этилена в сополимере этилена с алкенами-1».

В связи с этим по рассматриваемым методикам для разных измеряемых величин получаются разные результаты измерений.

Сравнение результатов измерений с учетом точностных характеристик по указанным методикам некорректно, так как методики аттестованы для измерения различных величин.

Такая же информация по вопросу, связанному с характером измеряемых величин, указана в письмах уполномоченных организаций, проводивших аттестацию данных методик (письмо ФГУ «Нижегородский ЦСМ» от 21.01.2014 № 13/2804/253 и                             ФГУП «ВНИИМС» от 22.01.2014 № 205-08/1).

Аналогичная информация содержится в письме ФБУ «Нижегородский ЦСМ»                    от 21.01.2014 № 13/2804/253, согласно которой невозможно проводить двумя рассматриваемыми методиками измерение одних и тех же величин: содержание мономерных звеньев каждого из мономеров, входящего в состав сополимера этилена и алкена-1.

С учетом изложенного в письме ФБУ «Нижегородский ЦСМ» от 21.01.2014                № 13/2804/253 сделан обоснованный вывод о том, что методика ЭКС-филиал ЦЭКТУ                      г. Нижний Новгород измеряет массовую долю мономерных звеньев этилена в сополимере этилена с алкенами-1.

Согласно критериям ТН ВЭД ТС, изложенным в примечании 4 и примечании                      к субпозиции 1 к группе 39 ТН ВЭД ТС, в товарной подсубпозиции 3901 90 9000 ТНВЭД ТС классифицируются сополимеры этилена, в котором ни одно из мономерных звеньев                        не составляет 95 мас. % от общего содержания полимера.

Таким образом, сополимер является полимером, образованным как минимум двумя типами мономерных звеньев, и решающее значение для классификации сополимеров для целей ТН ВЭД ТС является соотношение процентного содержания (массовой доли в %) основного сомономерного звена по отношению к другому сомономерному звену.

Методикой ЭКС-филиал ЦЭКТУ г. Нижний Новгород, основанной на методе                   ИК-Фурье спектрометрии, измеряется массовая доля мономерных звеньев этилена в сополимере этилена с алкенами-1, что удовлетворяет критериям 39 группы ТН ВЭД ТС, установленным в примечании 4 к 39 группе для определения массовой доли процентного содержания основного мономерного звена этилена по сравнению с наличием массовой доли процентного содержания другого сомономерного звена (например, алкена-1).

Таким образом, методика ЭКС-филиала ЦЭКТУ г. Н. Новгород разработана для измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии с целью определения содержания мономерных звеньев этилена в составе сополимера, поскольку в результате измерений по вышеприведенной методике устанавливается процентное содержание звеньев сомономера (алкена-1), а сополимер состоит из мономерных звеньев этилена и мономерных звеньев алкена-1 (письмо ФБУ «Нижегородский ЦСМ» от 11.12.2013 № 13/2804/5006). Методика позволяет определить массовую долю в % каждого из мономерных звеньев (основного этиленового и сомономерного звена).

Следовательно, ЭКС-филиал ЦЭКТУ г. Н.Новгород разработало методику для применения в экспертных подразделениях ФТС России, используя которую возможно получить результаты исследований линейных полиэтиленов низкой плотности, удовлетворяющие классификационным критериям ТНВЭД ТС.

Методика, разработанная ООО «Полимер», позволяет определить массовую долю этиленовых звеньев в основной цепи линейного полиэтилена, но не массовую долю мономерных звеньев этилена в сополимере, что следует из письма Госстандарта                   от 24.01.2014 и письма ФБУ «Нижегородский ЦСМ» от 21.01.2014 № 13/2804/253.

Кроме того, заключение эксперта от 20.07.2012 № 154-06-07664/1-12, подготовленное Ленинградской областной торгово-промышленной палатой, касающееся возможности применения методики, разработанной ООО «Полимер», для определения                       в линейном полиэтилене низкой плотности мономерных этиленовых звеньев основано на выводах эксперта о том, что по методике определяется доля мономерных этиленовых звеньев   СН2-, расположенных в основной   и боковой цепях полимера.

Из этого заключения  следует, что методика, разработанная ООО «Полимер», определяет массовую долю вещества под названием «мономерные этиленовые звенья СН2- в основной цепи полимера, образованной мономерными этиленовыми звеньями –СН2-СН2- и в боковой цепи полимера, образованную сомономером алкеном-1

СН2-СН

СН2-СН2-СН2-СН3.

Следовательно, методика, разработанная ООО «Полимер», не предназначена для определения мономерных звеньев этилена и алкена-1.

Указанное заключение еще раз подтверждает тот факт, что методика, разработанная ООО «Полимер», рассчитывает массовую долю метиленовых звеньев                         в линейном полимере низкой плотности, и не определяет массовые доли каждого из мономерных звеньев – этилена и алкена-1, которыми образован данный сополимер.

Апелляционная инстанция отмечает, что все вышеуказанные обстоятельства были установлены вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу № А62-6033/2012, а значит, в силу части 2 статьи 69  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказываются                              вновь при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела, в котором участвуют те же лица.

В опровержение установленных по делу обстоятельств, обществом                            заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела следующих доказательств: писем Росстандарта от 13.03.2014 № 120/14-704 и от 24.01.2014 № 120/14-178,                             письма Федеральной службы по аккредитации (Россакредитация) от 03.04.2014                            № 4534/02-ВГ.

Данное ходатайство судом апелляционной инстанции отклонено,