Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2009 по делу n А62-4839/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

02 апреля 2009 года

Дело № А62-4839/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  31 марта 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме   02 апреля 2009 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Заикиной  Н.В.,

судей                                   Можеевой  Е.И., Никуловой  М.В.,

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Ковальчук Т.О.,

при участии: 

от ОАО «Мобильные  ТелеСистемы»: Демидченковой Г.А. – представителя  по  доверенности  № 0116/09 от  29.01.2009,

от ООО «Смоленская  сотовая  связь»: Афонычева А.А. - представителя  по  доверенности  №67-01/430114 от 13.11.2008, Смирнова  Н.Е. – представителя  по  доверенности  № 67-01/239642 от  10.01.2008,  

от других лиц: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Мобильные  ТелеСистемы» на решение  Арбитражного суда Смоленской  области от 17 декабря 2008 года по делу № А62-4839/2007 (судья Молокова  Е.Г.),

установил:

открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» (далее по  тексту - ОАО «Мобильные ТелеСистемы») обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к закрытому акционерному обществу «Смоленская сотовая связь» (далее по  тексту - ЗАО «Смоленская сотовая связь») и Московскому представительству общества с ограниченной ответственностью «Теле2 Россия Интернешнл Селлуар Б.В.» (далее по  тексту - ООО «Теле2 Россия Интернешнл Селлуар Б.В.») о публичном опровержении недостоверной рекламы путем обязания ЗАО «Смоленская  сотовая  связь» осуществить   публичное опровержение недостоверной  рекламы   (контррекламу) путем  размещения слогана «TELE2 НЕ всегда дешевле. Контрреклама» с  использованием   рекламных средств, на  которых  и посредством которых распространялась  ненадлежащая реклама, в  течение  времени, равного  периоду  распространения последней.

Определением  Арбитражного суда  Смоленской  области от  12.02.2008  производство по делу №А62-4839/2007 приостановлено до вступления  в  законную  силу   судебного акта   по  существу дела  №А36-2628/2006.

Определением  Арбитражного суда Смоленской области  от  07.07.2008 производство по делу  возобновлено в  связи с устранением  обстоятельств, послуживших основанием для приостановления  производства  по делу.

Определением  Арбитражного суда Смоленской  области от  28.07.2008 к  участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных  требований  относительно  предмета  спора, привлечено  УФАС по Смоленской  области.

В процессе рассмотрения дела истец, в порядке ст. 49 АПК РФ, отказался  от иска  к  Московскому  представительству обществу с ограниченной ответственностью  «Теле2 Россия Интернешнл Селлуар Б.В.». Данный отказ судом первой  инстанции принят, производство по делу в части требований к Московскому  представительству общества с ограниченной ответственностью «Теле2 Россия  Интернешнл Селлуар Б.В.» прекращено определением Арбитражного суда  Смоленской  области от  20.08.2008.

Принятым по делу решением от 17.12.2008 исковые требования ОАО «Мобильные  ТелеСистемы» оставлены без удовлетворения.

 Не согласившись с решением суда, ОАО «Мобильные ТелеСистемы» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Смоленской  области от 17.12.2008 отменить, вынести новое  решение. По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции основано на неправильном применении норм материального права, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Заявитель полагает, что суд первой  инстанции  дал неверное толкование Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ, в результате чего сделал ошибочный вывод об отсутствии в рекламе ответчика некорректного сравнения одних услуг сотовой связи с услугами других операторов сотовой связи. По мнению заявителя, о некорректном сравнении в рекламе услуг ответчика со всеми другими аналогичными услугами, оказываемыми другими операторами  сотовой  связи, включая оказываемые истцом, свидетельствует утверждение в спорной рекламе о том, что «Теле2 всегда дешевле». Так, по мнению заявителя, данная  информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение   внимания  к  объекту  рекламирования  (услуг связи, оказываемых  ответчиком), формирование или поддержание интереса к нему и его  продвижение  на рынке, причем услуги связи, оказываемые ответчиком, напрямую сравниваются с аналогичными  услугами  иных  региональных операторов, при  этом  делается особый акцент, что стоимость  услуг  ответчика будет всегда дешевле, чем  предложения конкурентов, - Теле2 всегда  дешевле. Заявитель настаивает на том, что при подобной подаче рекламируемого товара у потенциальных покупателей неминуемо сложится убеждение о преимуществе потребительских качеств оказываемых ответчиком  услуг  сотовой  связи перед любыми другими операторами сотовой связи, оказывающими аналогичные услуги.

В судебном заседании апелляционной  инстанции представитель заявителя доводы апелляционной  жалобы поддержал, представители ответчика возражали против удовлетворения жалобы, считая ее доводы несостоятельными, а решение законным и обоснованным.

Третье лицо не направило в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей, тогда как о месте и времени судебного заседания извещено надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, имеющимся в деле.

 На основании ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие представителей         третьего  лица.

Законность и обоснованность решения от 17.12.2008 года проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены решения, судом апелляционной инстанции не установлено.

Проанализировав материалы дела, обсудив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

24.05.2007 ОАО «Мобильные ТелеСистемы» обратилось в адрес УФАС России с заявлением о том, что закрытое акционерное общество «Смоленская Сотовая Связь», работающее под торговой маркой «Теле2», разместило на улицах города Смоленска рекламные стенды, разместило  рекламу на сайте http://smolensk.tele2.ru и других, текст рекламных объявлений содержит слоган «Теле2 всегда дешевле».

10.07.2007 комиссией Смоленского УФАС России было вынесено решение №1421/03, согласно которому реклама  ЗАО «Смоленская  сотовая  связь» со словами «ТЕЛЕ2 всегда  дешевле», размещаемая  на  средствах  наружной  рекламы и  на  сайте   в  Интернете, признана ненадлежащей, поскольку   в  ней  нарушены  требования   пунктов   1 и 4 части  3 статьи  5, и части  5 Закона  «О  рекламе», выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Кроме того, в  указанном  решении отмечено, что утверждение «Теле2 Всегда дешевле» по отношению к другим операторам связи не соответствует действительности,  поскольку выражение «Теле2 Всегда дешевле!» при отсутствии четкого указания как на сопоставление с услугами других операторов сотовой связи, так и на сопоставление разных состояний услуг операторов сотовой связи «Теле2» позволяет потребителям рекламы двояко воспринимать указанную фразу, самостоятельно дополняя ее легко подразумеваемыми словами, что вводит потребителей в заблуждение.

Ссылаясь  на  то обстоятельство, что размещаемая  ответчиком  на  стендах реклама услуг сотовой связи стандарта GSM, содержащая словосочетание «Теле2 всегда дешевле», распространяет  ложные  сведения, что  причиняет  ОАО «МТС» убытки, вызванные  переходом  абонентов   на  «всегда  более  дешевые» тарифы другого оператора  связи, вызывает  отказ   потенциального потребителя   от  выбора в  пользу   ОАО «МТС», поскольку  потребитель  вводится  в  заблуждение   относительно  потребительских  характеристик   услуг  связи на  рынке, истец  обратился  с  данным  иском  в  арбитражный  суд.

В  обоснование  заявленных  исковых требований  заявитель ссылается  на  то, что использование в рекламе слова «всегда» отражает абсолютность утверждения о наименьшей возможной стоимости услуг среди операторов рынка связи, тогда  как, ряд услуг подвижной радиотелефонной связи истца на территории Смоленской области, предусматривает более низкие расценки, что,  по  его  мнению,  подтверждается  представленным   в  материалы  дела   решением  от  20.07.2007 № 1421/03, которым  указанная  реклама признана  ненадлежащей.  

Вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для  удовлетворения, заявленного искового требования  суд  апелляционной  инстанции  считает законным и обоснованным  в силу  следующего.

Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 N 38 под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой, в соответствии с пунктом  четвертым указанной статьи, признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 4 ст. 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 4 ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Частью 1 ст. 5 Закона N 38-ФЗ установлено, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

 В силу статьи 38 Федерального закона «О рекламе» лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).

В данном же случае, как установил суд первой  инстанции, в спорной рекламе не упоминается ни об иных определенных операторах сотовой связи, оказывающих аналогичные услуги, ни о конкретных юридических лицах, а  также  не  содержится  сравнения с  ценовой  политикой иного оператора связи.

В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о  том, что  истец не доказал, что размещение  слогана  «Теле2 всегда  дешевле» в  рекламе  ответчика  нарушает его  права  и  интересы, и, следовательно, не  доказал, что является заинтересованным в деле лицом, так как ОАО «Мобильные ТелеСистемы» никоим образом не идентифицировано в спорной рекламе.

Довод ОАО «Мобильные ТелеСистемы» о том, что при подобной подаче рекламируемого товара у потенциальных покупателей неминуемо сложится убеждение о преимуществе потребительских качеств оказываемых ответчиком  услуг  сотовой  связи перед любыми другими операторами сотовой связи, оказывающими аналогичные услуги, подлежит отклонению, поскольку он носит предположительный характер и недостаточен для признания истца заинтересованным лицом, как это предусмотрено законом.

Нормы материального права, равно как процессуальное законодательство, прямо устанавливают необходимость защиты субъективных прав и обязанностей в качестве обязательного условия для обращения в арбитражный суд с заявлением (иском), п. 1 ст. 4 АПК РФ, ст. 38 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 N 38.

В указанной норме Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 N 38 говорится о том, что именно лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с соответствующими исками.

Как отмечено выше, на основе представленных доказательств с  учетом  формы подачи спорной рекламы, у суда первой инстанции инстанций отсутствовали основания полагать, что спорной рекламой нарушаются права конкретного юридического лица - ОАО «Мобильные ТелеСистемы» и что такое лицо имеет право на обращение с иском, исходя из п. 1 ст. 4 АПК РФ, ст. 38 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 N 38.

Полномочия предупреждать ненадлежащую рекламу, в частности, ту, в которой не упоминается конкретных юридических или физических лиц, но которая при этом может ввести в заблуждение неопределенный круг потребителей, и право обращаться с исками в защиту не собственных интересов предоставлено в соответствии с п. 3 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 N 38 антимонопольным органам, к которым истец не относится.

Учитывая  вышеизложенное, оценив  в  совокупности  представленные  в  материалы  дела  доказательства в  порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой  инстанции  пришел  к  обоснованному  выводу  о  том, что истцом  в  нарушение  ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств нарушения субъективных прав истца, а  также  нарушения  его прав  и  интересов.

Ссылка  заявителя  апелляционной  жалобы на то обстоятельство, что ООО «Смоленская  Сотовая  Связь» ненадлежащей рекламой услуг сотовой связи стандарта GSM, размещаемой  на  стендах, содержащей словосочетание «Теле2 всегда дешевле», распространяет ложные  сведения, что  причиняет  ОАО «МТС» убытки, вызванные переходом абонентов на «всегда более дешевые» тарифы другого оператора связи, вызывает отказ потенциального потребителя от выбора в пользу ОАО «МТС», поскольку потребитель  вводится  в  заблуждение   относительно  потребительских  характеристик   услуг  связи на  рынке, судом  апелляционной  инстанции  отклоняется  в  силу  следующего.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются