Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2010 по делу n А62-8315/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

06 апреля 2010 года                                                             Дело №А62-8315/2009

г. Тула

Резолютивная часть постановления объявлена  31.03.2010

Полный текст постановления изготовлен  06.04.2010

         Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                                     Еремичевой Н.В.,

судей:                                                                                Тимашковой Е.Н.,

                                                                                           Дорошковой А.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Седовой К.Н.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №4»: Артемьевой В.Л. - представителя (доверенность от 20.01.2010 №10-07/2010-ДР), Кулаева А.В. – представителя (доверенность от 03.03.2010 №81), Грозы О.А. – представителя (доверенность от 27.01.2010 №71),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области: не явились, о месте и времени судебного заседания уведомлены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Весенний сад»: не явились, о месте и времени судебного заседания уведомлены надлежащим образом;

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу       Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области на решение Арбитражного суда Смоленской области от 20.01.2010 по делу       №А62-8315/2009 (судья Лукашенкова Т.В.),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №4» (далее по тексту – ОАО «ТГК-4», Общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее по тексту – УФАС по Смоленской области, Управление) от 28.09.2009 по делу №04-01/26-2009.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Весенний сад» (далее по тексту – ООО «Весенний сад»).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 20.01.2010 заявленные требования удовлетворены.

УФАС России по Смоленской области не согласилось с данным решением  и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и на неправильное применение судом норм материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «ТГК-4», опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы Управлению отказать.

ООО «Весенний сад» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

УФАС по Смоленской области направило ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя. Данное ходатайство рассмотрено судом в порядке ст.ст. 158, 159 АПК РФ и удовлетворено с учетом надлежащего уведомления Управления о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Весенний сад» в судебное заседание также не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, имеющимся в деле.

На основании ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие представителей Управления и ООО «Весенний сад».

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей               ОАО «ТГК-4», явившихся в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС по Смоленской области от  ООО «Весенний сад» поступило заявление, касающееся отказа            ОАО «ТГК-4» в лице филиала «Смоленская региональная генерация» в заключении договора на поставку тепловой энергии для технологических нужд и отопления.

Управлением установлено, что тепловые сети ООО «Весенний сад» присоединены к сетям ОАО «ТГК-4» через сети инженерно-технического обеспечения для транспортировки теплоносителя (пара) протяженностью    474 метра, принадлежащие ООО «Смоленская строительная компания» (ранее находились в собственности ЗАО СПК «Смоленскстройзаказчик»). С 01.01.2009 указанные сети находятся в аренде у ООО «Металлик».

ООО «Весенний сад» неоднократно обращалось в адрес ОАО «ТГК-4» с заявлениями о заключении договора на поставку тепловой энергии, в ответ на которые ОАО «ТГК-4» сообщало, что ООО «Весенний сад» необходимо заключить договор теплоснабжения с ООО «Смоленская строительная компания» (письмо от 29.04.2009 №ВБ-1014/1288).

Решением комиссии УФАС по Смоленской области  от 28.09.2009 по делу №04-01/26-2009 действия ОАО «ТГК-4», связанные с уклонением от заключения договора на поставку тепловой энергии для нужд                     ООО «Весенний сад», признаны нарушающими требования пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

На основании указанного решения комиссией УФАС по Смоленской области вынесено предписание от 28.09.2009 по делу №04-01/26-2009 о прекращении нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» и о направлении до 26.10.2009 в адрес ООО «Весенний сад» проекта договора на поставку тепловой энергии.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами УФАС по Смоленской области, ОАО «ТГК-4» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 198, п. 4 ст. 200, п. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при одновременном его несоответствии закону и нарушением его изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон №135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона №135-ФЗ).

Общество является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, и на него распространяются требования ст. 10 Закона №135-ФЗ, устанавливающей запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона №135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, содержащие экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В силу п.п. 1, 3 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения является публичным. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 настоящего Кодекса.

Из материалов дела следует и установлено судом, что ответы Общества на обращения ООО «Весенний сад» о заключении договора на поставку тепловой энергии фактически являются письменным отказом  ОАО «ТГК-4» от заключения договора, а не уклонением от его заключения.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (п. 2 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, по смыслу ст.ст. 426, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация должна заключить публичный договор в случае возможности его исполнения.

Из материалов дела следует и установлено судом, что тепловые сети ООО «Весенний сад» присоединены к сетям инженерно-технического обеспечения для транспортировки теплоносителя (пара) протяженностью    474 метра, принадлежащим ООО «Смоленская строительная компания» (ранее указанные сети находились в собственности                                        ЗАО СПК «Смоленскстройзаказчик», с 01.01.2009 - находятся в аренде у ООО «Металлик» по договору аренды от 01.01.2009), которые в свою очередь присоединены к тепловым сетям ОАО «ТГК-4».

Поскольку тепловые сети ООО «Весенний сад» в рассматриваемом периоде не были непосредственно присоединены к тепловым сетям           ОАО «ТГК-4», является правильным вывод суда первой инстанции о том, что технологическая возможность осуществлять энергоснабжение                   ООО «Весенний сад», минуя сети, находящиеся в собственности               ООО «Смоленская строительная компания» и переданные в аренду           ООО «Металлик», у Общества в рассматриваемом периоде отсутствовала.

При этом суд первой инстанции правомерно указал, что законодательство не предусматривает обязанности энергоснабжающей организации заключать договоры энергоснабжения в целях обеспечения энергией абонентов, не присоединенных непосредственно к собственным сетям энергоснабжающей организации. В данном случае в правоотношениях по снабжению тепловой энергией ООО «Весенний сад» может являться субабонентом.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что наличие у ОАО «ТГК-4» технологической возможности заключить с ООО «Весенний сад» договор энергоснабжения в рассматриваемом периоде Управлением в нарушение ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказана, в связи с чем оснований для признания ОАО «ТГК-4» нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона №135-ФЗ у антимонопольного органа не имелось.

В связи с этим оспариваемые решение УФАС по Смоленской области от 28.09.2009 по делу №04-01/26-2009, а также вынесенное на его основании предписание правомерно признаны судом первой инстанции недействительными.

Довод Управления о том, что п. 2 ст. 539 ГК РФ не содержит условия о том, что энергопринимающие устройства абонента должны быть обязательно непосредственно присоединены к сетям энергоснабжающей организации, обоснованно отклонен судом первой инстанции как основанный на расширительном толковании законодательства и противоречащий лексическому значению слова «присоединенный». Судом первой инстанции верно указано, что названная норма также не содержит условия о возможности опосредованного присоединения энергопринимающих устройств абонента к сетям энергоснабжающей организации. Надлежащее исполнение предусмотренных статьями 541, 542 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанностей теплоснабжающей организации подавать абоненту тепловую энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором теплоснабжения, и соответствующую по качеству требованиям, установленным государственными стандартами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором теплоснабжения, обусловлено непосредственным присоединением энергопринимающих устройств к сетям ближайшей теплоснабжающей организации. При этом надлежащее исполнение условий двухстороннего договора теплоснабжения о количестве и качестве тепловой энергии при передаче тепловой энергии через сети третьего лица не может быть в полном объеме обеспечено Обществом.

Утверждение заявителя апелляционной жалобы о том, что                  ООО «Весенний сад» не может выступать в качестве субабонента, является необоснованным, поскольку несмотря на то, что ООО «Смоленская строительная компания» сдала свои сети в аренду ООО «Металлик», договорные отношения с Обществом оно не расторгало и продолжает потреблять тепловую энергию, и в 2009 году решало вопрос о включении субабонента ООО «Весенний сад», о чем сообщалось Управлению в письме от 11.06.2009 №ВП-1030/1700.

Судом первой инстанции также правомерно признано необоснованным применение Управлением при отсутствии нормативного правового акта, регулирующего порядок заключения договора, аналогии закона: Федерального закона от 26.03.2009 №35-Ф3 «Об электроэнергетике» и Правил недискриминационного доступа