Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.10.2010 по делу n А28-3055/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

4 октября 2010 года

Дело № А28-3055/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2010 года.           

Полный текст постановления изготовлен 4 октября 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Ермошиной С.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Криницына А.М., действующего на основании доверенности от 29.12.2009 № 32, Шиляева А.Ю., действующего на основании доверенности от 29.12.2009 № 11/1,

представителя ответчика Головиной Г.Ш., действующей на основании доверенности от 12.01.2010 № 13,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от  09.07.2010 по делу № А28-3055/2010, принятое судом в составе судьи Кононова П.И.

по заявлению открытого акционерного общества "Кировская теплоснабжающая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

о признании ненормативного правового акта незаконным,

установил:

открытое акционерное общество "Кировская теплоснабжающая компания" (далее – заявитель, Общество, ОАО "Кировская теплоснабжающая компания")  обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, Управление)  о  признании незаконным содержащегося в письме Управления от 28.12.2009 №  2816/02 решения об отказе в исключении заявителя из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), включенного в данный реестр по позиции «передача тепловой энергии» с долей более 50 процентов на рынке в географических границах муниципальных образований «Город Киров» и «Город Кирово-Чепецк» и   возложении на ответчика обязанности исключить Общество из Реестра по указанной позиции.

Решением Арбитражного суда Кировской области от  09.07.2010 заявленные требования удовлетворены.

Управление с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а именно пунктов  1, 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), пунктов 14, 15 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов,   имеющих долю на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства от 19.12.2007 № 896 (далее – Правила); отсутствие у суда оснований для принятия решения об исключении Общества из реестра, в части оказания услуг по передаче тепловой энергии  в пределах границ города Кирова; отсутствие оценки судом первой инстанции доводов заявителя о том, что оплата услуг за передачу тепловой энергии осуществляется потребителями в составе тарифа на тепловую энергию, о том, что ОАО "Кировская теплоснабжающая компания" (правопредшественник заявителя) включено в реестр, в связи с осуществлением деятельности по передаче пара и горячей воды в границах города Кирова, города Кирово-Чепецка, поселка Ключи Кирово-Чепецкого района (с долей более 35 %), при этом договоры теплоснабжения между правопредшественником и потребителями, расположенными в городе Кирове и Кирово-Чепецке не перезаключались, о том, что  ОАО «Кировские коммунальные системы» в порядке правопреемства передало Обществу  права и обязанности по договорам аренды имущества, необходимого для оказания услуг по передаче тепловой энергии, о том, что договор теплоснабжения, заключаемый Обществом с абонентами, регулирует два вида правоотношений, а именно: по передаче тепловой энергии по тепловым сетям (ОКВЭД 40.30.2) и по ее распределению (ОКВЭД 40.30.3).

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение  без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.03.2009 Управлением издан приказ № 36, которым Общество было включено в Реестр по позициям «передача тепловой энергии» (ОКВЭД 40.30.2) и «распределение тепловой энергии» (ОКВЭД 40.30.3) с долей более 50 процентов на рынке в географических границах муниципальных образований «Город Киров» и «Город Кирово-Чепецк» (в границах присоединенных тепловых сетей)  в связи с реорганизацией ОАО «Кировские коммунальные системы» (далее –  приказ Управления от 13.03.2009) (том  1  л.д. 17-18). Указанный приказ Обществом не обжаловался.

12.11.2009 Общество направило в Управление письмо, в котором указало, что оно не оказывает услуг по передаче тепловой энергии в городах Кирове (за исключением Нововятского района) и Кирово-Чепецке, просило исключить из Реестра запись о том, что ОАО «Кировские коммунальные системы» является хозяйствующим субъектом с долей более 50 %  на рынке передачи тепловой энергии в географических границах присоединенных тепловых сетей в муниципальных образованиях «Город Киров» и «Город Кирово-Чепецк»  (том 1 л.д. 20-21).

28.12.2009 Управление подготовило аналитический отчет, из которого следует, что Общество, осуществляя на основании договоров аренды и субаренды  правомочия владения и пользования тепловыми сетями,  использует их для оказания услуг по передаче тепловой энергии другим хозяйствующим субъектам и гражданам через присоединенные сети. Указанные услуги по своей сути заменить иными услугами невозможно.  Границы товарного рынка по оказанию услуг по передаче тепловой энергии в данном случае ограничены территориями муниципальных образований «Город Киров» и «Город Кирово-Чепецк», на которых расположены тепловые сети, находящиеся во  владении и пользовании Общества. Соответствующую деятельность на указанном товарном рынке осуществляет только Общество.

28.12.2009 Управление направило Обществу письмо № 2816/02, в котором указало, что в результате реорганизации ОАО «Кировские коммунальные системы» ОАО "Кировская теплоснабжающая компания" принято по договорам аренды и субаренды необходимое имущество для оказания услуг по передаче и распределению тепловой энергии, которое расположено на территории муниципального образования «Город Киров» и муниципального образования «Город Кирово-Чепецк». Соответственно, Общество было включено в Реестр по передаче и распределению тепловой энергии в географических границах муниципального образования «Город Киров» и муниципального образования «Город Кирово-Чепецк» (в границах присоединенных тепловых сетей Общества) с долей на товарном рынке более 50 процентов. В настоящее время  документы, подтверждающие факт расторжения действующих договоров аренды и субаренды тепловых сетей, у Общества отсутствуют. Кроме того, Управление пояснило, что тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, представляют собой сумму слагаемых: средневзвешенная стоимость единицы тепловой энергии (мощности) и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью снабжения тепловой энергией потребителей (пункт 57 «Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации», утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109). На основании изложенного Управление сделало вывод об обоснованности включения Общества в Реестр (далее – письмо Управления от 28.12.2009) (том 1 л.д. 22-23).

Не согласившись с решением Управления об отказе в исключении Общества из Реестра, формализованным в письме Управления от 28.12.2009 (далее – оспариваемое решение Управления), Общество обратилось арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и исключении Общества из Реестра в части услуг  по передаче тепловой энергии.

Суд первой инстанции, придя к выводу о том, что оспариваемое решение Управления не соответствует положениям статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 4 Закона о защите конкуренции, пунктам 4, 14 Правил,  признал его незаконным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в силу следующего.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, решение и действия (бездействие) государственных органов могут быть признаны арбитражным судом незаконными только при доказанности одновременно двух условий: несоответствия оспариваемых решений, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие одного из указанных условий является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 4 Федерального закона о защите конкуренции  под товаром понимается  объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 Правил формирование и ведение реестра осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (абзац 3 пункта 4 Правил).

Хозяйствующий субъект вправе направить в антимонопольный орган заявление в произвольной форме о включении сведений о себе в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра и внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о нем (далее - заявление хозяйствующего субъекта) (пункт 9 Правил).

 Согласно пункту 13 Правил основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются: а) аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе; б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

В соответствии с пунктом 14 Правил  основаниями для принятия решения об исключении сведений о хозяйствующем субъекте из реестра являются: а) аналитический отчет, подготовленный в соответствии с подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил;