Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.11.2010 по делу n А28-4937/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

недостоверных сведений относительно реальности совершения искомой хозяйственной операции налоговому органу при рассмотрении вопроса об отсутствии у покупателя права на налоговый вычет по данной операции надлежит доказать, что налогоплательщик-покупатель знал либо должен был знать о недостоверности этих сведений.

        В случае непредставления налоговым органом доказательств нереальности совершения искомой хозяйственной операции, вывод о том, что налогоплательщик-покупатель знал либо должен был знать о недостоверности этих сведений, надлежит делать по результатам совокупной оценки доказательств о фактических обстоятельствах выбора покупателем контрагента-продавца, заключения и исполнения сторонами договора, а также об иных обстоятельствах, указанных в пунктах 4 - 6 постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

        В пункте 4 названного постановления разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

        Согласно пунктам 5, 6 данного постановления о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учётом времени, места нахождения имущества или объёма материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведён в объёме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учёта; учёт для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учёт иных хозяйственных операций; создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчётов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ  реализацией работ признается передача результатов выполненных работ одним лицом для другого лица.

Порядок сдачи и приемки работ по договору строительного подряда регулируется статьей 753 Гражданского  кодекса  Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик принимает результат работ в сроки и в порядке, предусмотренные договором подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 16 Положения по бухгалтерскому учету «Расходы организации» ПБУ 10/99 (утверждено приказом Минфина России от 06.05.1999   №33н) расходы признаются в бухгалтерском учете при условии, что расход производится в соответствии с конкретным договором, требованием законодательных и нормативных актов, обычаями делового оборота.

Таким образом, выполненные работы (этап работ) не могут быть приняты к учету до их передачи заказчику в соответствии с условиями договора и гражданским законодательством.

Как  следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  между Обществом  (Заказчик) и ООО «Вектор-Строй» (Подрядчик)  заключен договор подряда от 16.06.2006 №24, по  условиям которого  Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязанность произвести работы по подготовке строительной площадки и по строительству здания цеха убоя и вспомогательных помещений, а также подъездных дорог и коммуникации, очистных сооружений (пункт 1.1 договора).

Срок сдачи готового объекта Заказчику - до 01.09.2007 (пункт 1.2 договора).

Подрядчик обязуется выполнить на свой страх и риск собственными и привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта в соответствии с условиями договора, заданием Заказчика и проектной документацией, включая возможные работы, определенно в договоре не упомянутые, но необходимые для завершения строительства объекта и нормальной его эксплуатации.

 Согласно пункту 2.1 договора стоимость строительных работ по настоящему договору определяется договорной ценой и составляет на момент подписания 450 008 314,57 руб. (в т.ч.  НДС 18%).

Пунктом 2.2 договора определено, что все изменения первоначальной договорной цены и сроков строительных работ или одного из этих параметров оформляются дополнительным соглашением сторон в письменной форме.

Для выполнения работ по настоящему договору Подрядчик в счет стоимости, предусмотренной пунктом 2.1 договора, обязуется:

-  выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные  в настоящем договоре и приложениях к нему, и сдать работы Заказчику в состоянии, позволяющем нормальную эксплуатацию объекта (пункт 3.1 договора);

- производить работы в полном соответствии с проектами, сметами, рабочими чертежами и строительными нормативами и правилами (пункт 3.2 договора);

- поставить на строительную площадку необходимые материалы, оборудование, изделия, конструкции, комплектующие изделия, строительную технику (пункт  3.3 договора);

- информировать Заказчика о заключении договоров подряда с субподрядчиками по мере их заключения. В информации должен излагаться предмет договора, наименование и адрес субподрядчика (пункт 3.4. договора).

Пунктом 6.1 договора установлена  обязанность  Заказчика  до начала работ произвести  предоплату в размере 40% от договорной цены, установленной в пункте 2.1 договора.

Согласно пункту 6.2 договора расчет за выполненные строительные работы по объекту производится Заказчиком не позднее 5 дней после завершения каждого календарного месяца согласно справкам КС-2, КС-3, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приемки работ, оформленного в установленном порядке.

Подрядчик обеспечивает надлежащую охрану материалов, оборудования, строительной техники и другого имущества на территории объекта от  начала работ до завершения строительных работ и приемки Заказчиком не завершенного строительством объекта. Заказчик оплачивает фактическую стоимость охраны объекта по представлении Подрядчиком подтверждающих документов (пункт 8.1 договора).

В качестве подтверждения  права на применение налоговых вычетов по НДС  Обществом  были представлены  следующие документы:

1) договор  подряда от 16.06.2006 №24,

2) акты о приеме выполненных работы формы КС-2,

3) справки о стоимости выполненных работ формы КС-3,

4) платежные  поручения  на  перечисление Подрядчику  авансового платежа  в сумме 108996000 рублей  (платежное  поручение от 18.09.2006 №04358  на  сумму  20000000 рублей, платежное  поручение от 21.09.2006 №04383  на сумму  35000000 рублей, платежное поручение от 11.10.2006 №04898 на  сумму  33996000 руб.,   платежное  поручение от 11.10.2006  №04897 на  сумму 20000000 рублей),

5) счета-фактуры:

-   от 31.01.2007  №11 на  сумму  сумме 3 760538,67 руб.,

-  от 28.02.2007 №18 на  сумму  257473,75 руб.,      

-  от 31.03.2007 №26 на сумму 4 163 900,64 руб., 

-  от 30.04.2007 № 33 и №34  на сумму  858 269,96 руб.,

 - от 31.05.2007 №47  на сумму 598 851,26 руб.,

-  от 31.07.2007 №92, 93, 94 на сумму  3 988 084,36 руб.

 Как  усматривается  из  материалов  проведенной выездной налоговой проверки,  иных документов  Обществом  представлено не было.

В ходе рассмотрения дела  судом  первой инстанции  Обществом был представлен  акт сверки выполненных работ по состоянию на 31.07.2007 между Обществом  (подписан Дзагоевым М.Г.) и ООО «Вектор-Строй»  (подписан Кузнецовым О.Ф.) по строительству цеха убоя птицы на 6000 голов в час.

Из  документов,  представленных Обществом  с целью подтверждения своего права на применение налоговых вычетов по НДС  по сделкам с ООО «Вектор-Строй»  усматривается  следующее:

- договор от 16.06.2006 №24 от имени  руководителя ООО «Вектор-Строй»  подписан Микеладзе В.Г.,

- счета-фактуры от 31.01.2007   №11, от 28.02.2007 №18, от 31.03.2007 №26, от 30.04.2007 №33, от 30.04.2007 №34 от имени руководителя  и главного бухгалтером ООО «Вектор-Строй»  подписаны Микеладзе В.Г.,

- справки о стоимости выполненных работ от 31.01.2007 №1, от 28.02.2007 №2, от 31.03.2007 №3, от 30.04.2007 №4, от 30.04.2007 №5 подписаны от имени   генерального директора ООО «Вектор-Строй» Микеладзе В.Г.,

- в актах от 31.01.2007 №1, от 28.02.2007 № 2, от 28.03.2007 № 3, от 30.04.2007 № 4, от 30.04.2007 № 5 отсутствует  указание должности и расшифровку подписи лица,  которое  их подписало,

- счета-фактуры от 31.05.2007  №47, от 31.07.2007  №92, от 31.07.2007  №93, от 31.07.2007 №94 от  имени  руководителя  и главного бухгалтера  ООО «Вектор-Строй»  подписаны Кузнецовым О.Ф.,

- справки о стоимости выполненных работ от 31.05.2007  №6, от 31.07.2007 №7, от 31.07.2007 №8, от 31.07.2007 №9  подписаны от имени генерального директора ООО «Вектор-Строй» Кузнецова  О.Ф.,

- в актах от 31.05.2007 №6, от 31.07.2007 №7, от 31.07.2007 №8, от 31.07.2007 №9  отсутствует  указание должности и расшифровка подписи лица,  которое  их подписало.

Согласно  сведениям,  имеющимся в Едином государственном реестре юридических лиц,  ООО «Вектор-Строй» зарегистрировано по адресу  г.Москва, Можайское шоссе, д. 29/2, стр. 1. Виды деятельности предприятия - подготовка строительного участка; строительство зданий и сооружений, монтаж инженерного оборудования зданий  и сооружений и другие. Учредителем и руководителем ООО «Вектор-Строй» с момента регистрации юридического лица являлся Микеладзе Василий Гурамович.

В соответствии с договором уступки доли в уставном капитале ООО «Вектор-Строй» от 18.01.2007 Микеладзе Василий Гурамович безвозмездно передал Кузнецову Олегу Федоровичу свою долю в уставном капитале указанного предприятия номинальной стоимостью 10000 руб. (100% уставного капитала).

Решениями от 18.01.2007 Микеладзе В.Г. снял с себя полномочия генерального директора ООО «Вектор-Строй», а Кузнецов О.Ф. приступил к обязанностям генерального директора.

 Внесение изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ, зарегистрированы 24.01.2007  Межрайонной  инспекцией  Федеральной налоговой службы  №46 по г.Москве.

Соответственно, начиная с  24.01.2007 лицом, имеющим право действовать от  имени  юридического лица  - ООО «Вектор-Строй» -  является Кузнецов О.Ф.

Письмом от 19.08.2009 ИФНС России №31 по г.Москве сообщила, что  требование, выставленное в адрес ООО «Вектор-Строй»,  вернулось с отметкой почты «организация не значится». ООО «Вектор-Строй»  относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность (последняя отчетность представлена за 2007 с нулевыми показателями); кроме того, данная организация  относится к категории фирм «однодневок» (у ООО «Вектор-Строй»  адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый учредитель, массовый заявитель). Среднесписочная численность за 2007  - 1 человек, транспортные средства и имущество отсутствуют, по состоянию на 10.08.2009 организация имеет задолженность, банковские счета закрыты 02.04.2007; по адресу регистрации отсутствует (акт  осмотра от 01.10.2008, протокол  опроса свидетеля от 01.10.2008).

Сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2007  в ИФНС России № 31 по г. Москве не представлялось.

Согласно информации из Государственного учреждения - Отделения Пенсионного фонда Российской Федерации по г.Москве и Московской области  (письмо от 24.08.2009) количество работников ООО «Вектор-Строй» - 7 человек. Последний отчет об уплате страховых взносов сдан за 2006  без задолженности. Дата последнего платежа 06.12.2006.

В  материалах дела имеется  протокол допроса  свидетеля Кузнецова О.Ф.  от 27.10.2009 №17-192,  в котором он пояснил  следующее:

- 18.01.2007 он  купил ООО «Вектор-Строй», являлся руководителем и управлял названным  предприятием  единолично,

-  18.01.2007 предприятие  финансово-хозяйственной деятельности не вело,

- в штате 1 человек - генеральный директор, никаких рабочих в 2007-2008 годах не было,

- у предприятия не имелось транспорта, механизмов, складов и других помещений,

- факсимиле своей подписи Кузнецов О.Ф.  не заказывал,

- директора ОАО «Кировхлеб» не знает,

- на объектах ОАО «Кировхлеб» работы, технический надзор, приемка выполненных работ, аренда транспорта для строительных и демонтажных работ не производились;

- утвержденный проект на демонтаж и производство строительных работ в 2007-2008 годах предприятию не передавался,

- договоров с субподрядными организациями для выполнения демонтажных и строительных работ на объектах ОАО «Кировхлеб» не заключал и не подписывал.

Кузнецов О.Ф. также  пояснил, что подписывал несколько документов (возможно счета-фактуры) по просьбе Микеладзе В.Г., который объяснил, что работы выполнены еще  до 18.01.2007 и необходимо привести бухгалтерию в порядок. В отношении подписей в акте о приеме выполненных работ от 31.05.2007 №6, в справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2007 №6, в счете-фактуре от 31.05.2007 №47  Кузнецов О.Ф. сообщил, что  подпись похожа на его подпись.  В  отношении  подписей в актах от 31.07.2007 №№ 7, 8, 9,  в справке от 31.07.2007  №№ 7, 8, 9,  в счете-фактуре  от 31.07.2007  №№ 92, 93, 94 Кузнецов О.Ф.  пояснил, что  его подпись выполнена путем копирования.

Права подписывать документы Микеладзе В.Г. он не предоставлял.

В  материалах дела имеется также протокол допроса  свидетеля  Микеладзе В.Г.  от 28.10.2009  №17-191, в  котором он пояснил,  что основным местом его работы в 2006 - 2007 годах было ООО «Вектор-Строй»; предприятие осуществляло строительные, монтажные работы и  функции технического заказчика; численность организации составляла около 20 человек. До 2007 у  предприятия  имелись транспорт, механизмы (сообщить, какие именно, не может, т.к. точно