Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25.11.2010 по делу n А82-9679/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Лицензионным условием оказания телематических услуг является, в частности,  оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации. Данное условие закреплено Постановлением № 87, воспроизведено в пункте 5 лицензии, выданной Обществу (л.д.13).

Таким образом, Общество ввиду наличия отнесенной к лицензионному условию обязанности оказывать телематические услуги в соответствии с Правилами является субъектом ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона правонарушения состоит в осуществлении лицензируемой деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Пунктом 26 Правил (подпункты «а», «д») установлено, что оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором; извещать абонента и (или) пользователя удобным для них способом не позднее чем за 24 часа о действиях, предпринимаемых в соответствии с пунктом 27 настоящих Правил.

Согласно пункту 27 Правил оператор связи вправе приостанавливать оказание телематических услуг связи абоненту и (или) пользователю в случае нарушения абонентом и (или) пользователем требований, предусмотренных договором, а также в случаях, установленных законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемой ситуации имело место приостановление оказания телематических услуг Абоненту 18.06.2010, 18.07.2010.

Как следует из материалов дела и ответчиком не оспаривается, причиной приостановления оказания услуг явилось отсутствие денежных средств на лицевом счете  Абонента.

В пункте 2 статьи 54 Закона о связи указано, что порядок и форма оплаты услуг связи определяются договором об оказании услуг связи, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимаются во внимание буквальное значение содержащихся  в нем слов и выражений.

Порядок расчетов по Договору предусмотрен в разделе 3, из которого следует, что оплата услуг осуществляется Абонентом в соответствии с выбранным тарифным планом посредством наличных или безналичных расчетов путем внесения аванса, размер которого определяется Абонентом самостоятельно. Основанием для выставления счета Абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные услуги являются данные,  полученные с помощью оборудования, используемого Оператором для учета объема оказанных им услуг. Расчетный период по услугам устанавливается в один календарный месяц (пункты 3.2, 3.4, 3.7, 3.8).

При подключении к услугам не с первого числа месяца размер абонентской платы в месяце подключения определяется пропорционально отработанным дням в данном месяце, включая день подключения (пункт 3.6 Договора).

Таким образом, по Договору срок исполнения сторонами обязательств определен в виде периода - календарного месяца, до начала которого, т.е. до 1 числа, Абонент обязан внести авансовый платеж любого размера в соответствии с выбранным тарифным планом. Наличие денежных средств на лицевом счете Абонента обуславливает оказание услуг Оператором в предстоящем календарном месяце, а их списание производится по факту предоставления услуг.  

При нарушении Абонентом сроков оплаты оказываемых услуг или исчерпании внесенной предоплаты Оператор связи имеет право приостановить оказание услуг Абоненту (пункт 2.3.2, 3.4 Договора).   

Согласно материалам дела, 19.05.2010 Абонентом внесена предоплата  в размере ежемесячной абонентской платы, фактически оказание услуг по Договору началось с 05.06.2010.

Обязанность по ведению лицевого счета Абонента и списанию с этого счета поступивших денежных средств в счет оказанных услуг и Правилами (пункт 32), и Договором (пункт 2.2.4) возложена на Оператора.  

Учитывая, что при неполном календарном месяце оказания услуг абонентская плата определяется пропорционально отработанным дням в данном месяце и подлежит списанию Оператором с учетом объема оказанных услуг, определяемого с помощью оборудования Оператора, оснований для списания денежных средств с лицевого счета Абонента за период с 19.05.2010 по 04.06.2010 у Общества не имелось.

Следовательно, Общество при осуществлении расчетов с Абонентом допустило нарушение пункта 3.6 Договора.

Данное обстоятельство не опровергают аргументы жалобы о выполнении по заявлению Абонента перерасчета за период с 19.05.2010 по 04.06.2010 на основании вышеназванного пункта Договора, извещении об этом Абонента. Указанные действия, а также названное ответчиком основание их совершения, исходя из наличия у Общества обязанности по ведению лицевого счета Абонента, свидетельствуют не об отсутствии такого нарушения, а об обратном, поскольку направлены на устранение последствий ненадлежащего исполнения этой обязанности в порядке пунктов 45, 61 Правил.

Также не может быть принята во внимание ссылка Общества на Инструкцию ввиду того, что не подтверждена представленными в дело документами необходимость применения Инструкции в данном случае и  выполнение перерасчета с учетом ее положений.

Обстоятельства оказания услуг Абоненту, а именно: дата внесения первого авансового платежа (19.05.2010) с момента подписания Договора (17.05.2010), даты  приостановления оказания услуг (18.06.2010, 18.07.2010), возобновление предоставления услуг при поступлении абонентской платы, позволяют сделать вывод, что в данном случае Оператор придерживался иного расчетного периода - месяца, исчисляемого с момента возникновения обязательства по оказанию услуг, т.е. с поступления первой предоплаты по Договору, а не календарного месяца.

Тем самым, поскольку оплата услуг является условием возобновления их предоставления (пункт 2.2.9 Договора), Оператор понуждал Абонента вносить денежные средства, не основываясь на установленном Договором расчетном периоде и сроке внесения авансового платежа, а также фактическом оказании услуг.

В связи с этим аргументы жалобы в обоснование того, что пункт 3.8 Договора о расчетном периоде Общество не нарушало, в том числе об оплате Абонентом услуг в любое время и невозможности побудить Абонента при остатке на его лицевом счете на первое число календарного месяца неиспользованных в предыдущем месяце денежных средств, несостоятельны,  основаны на неверном толковании Договора.

При таких обстоятельствах ОАО «ЦентрТелеком» обоснованно вменено нарушение пунктов 3.6, 3.8 Договора, и соответственно, подпункта «а» пункта 26  Правил.

По смыслу пунктов 26, 27, 47 Правил Оператор, намереваясь воспользоваться правом на приостановление оказания услуг, обязан уведомить Абонента в письменной форме и известить его удобным для него способом не позднее чем за 24 часа о приостановлении оказания услуг.

Общество, приостанавливая оказание услуг, Абонента об этом не извещало.

Довод в жалобе о том, что нарушения подпункта «д» пункта 26 Правил Общество не допускало, так как Абонент в силу Договора  предупрежден о приостановлении оказания услуг при нулевом или отрицательном балансе (пункт 3.6), обязан проверять размер остатка денежных средств на лицевом счете (пункт 2.4.2) посредством указанных в пункте 2.2.5 Договора автоинформаторов или информационных систем, апелляционная инстанция находит несостоятельным. Данные условия Договора имеют дополнительное предупредительное значение и по своему буквальному содержанию не исключают исполнение Оператором при непосредственной реализации права на приостановление оказания услуг предусмотренной Правилами обязанности по извещению Абонента об этом.

С учетом изложенного, событие административного правонарушения, предусмотренного статьей частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, следует признать доказанным.

Субъективная сторона характеризуется наличием вины в форме умысла или неосторожности.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Виновность лица в совершении административного правонарушения является одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении (пункт 3 статьи 26.1 КоАП РФ).

Общество в отношениях с Абонентом обязано было обеспечить соблюдение установленных положений действующего законодательства и Договора, не допускать приостановления оказания услуг без достаточных к тому оснований и без уведомления Абонента об этом.

Однако невыполнение Обществом данных требований подтверждается материалами дела.

Доказательства, которые бы свидетельствовали о принятии достаточных мер по предотвращению выявленных нарушений, в деле отсутствуют и ответчиком не представлены.

Следовательно, вина ответчика выразилась в непринятии при  осуществлении предпринимательской деятельности должных мер к соблюдению лицензионных условий.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ. 

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, предусмотренного КоАП РФ, не имеется.

Довод апелляционной жалобы о нарушении срока составления протокола об административном правонарушении на существо рассматриваемого спора не влияет.

Согласно абзацу 3 пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 5) несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными.

Таким образом, нарушение данного срока в рассматриваемой ситуации  не является основанием, исключающим производство по административному делу.

Также несостоятельны доводы жалобы об истечении срока давности привлечения к административной ответственности,

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В абзаце втором пункта 14 Постановления Пленума ВС РФ № 5 указано, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Правонарушение, совершенное Обществом, является длящимся, поскольку выражается в длительном неисполнении возложенных на него обязанностей по отношению к Абоненту, обнаружено 03.08.2010 при поступлении в Управление запрошенных им документов в связи с поступлением жалобы Абонента.

В связи с этим, учитывая, что решение суда вынесено 05.10.2010, то есть в пределах трехмесячного срока, нарушений статьи 4.5 КоАП РФ при привлечении ОАО «ЦентрТелеком» к административной ответственности не допущено.

Также судом первой инстанции не нарушена статья 170 АПК РФ, поскольку отсутствие в решении непосредственной оценки доводов ответчика об истечении срока давности не свидетельствует о необоснованности и неправомерности вывода в отношении указанного обстоятельства.

Размер штрафа определен в минимальном размере, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ. 

Апелляционная инстанция не находит оснований считать вменяемое ответчику деяние малозначительным в связи со следующим.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 10) разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 вышеуказанного постановления квалификация правонарушения как малозначительного имеет место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления Пленума ВАС РФ № 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Таким образом, нормы о малозначительности правонарушения применяются в исключительных случаях по усмотрению суда и осуществляется с учетом конкретных обстоятельств дела.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, характер совершенного правонарушения суд первой инстанции обоснованно не признал вмененное ОАО «ЦентрТелеком» правонарушение малозначительным.

Приведенные в опровержение данного вывода аргументы жалобы о не нарушении Правил, об оказании Абоненту услуг и устранении неисправностей, об отсутствии доказательств некачественного оказания услуг, о перерасчете в установленные сроки, о заявлении Абонента от 17.09.2010 об отсутствии претензии к Обществу суд апелляционной инстанции находит бездоказательными. Имевшие место нарушения явились свидетельством пренебрежительного отношения Общества к своим публичным обязанностям, в результате чего были реально ущемлены законные интересы конкретного потребителя услуг.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную