Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.05.2011 по делу n А28-11517/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

извещение о проведении запроса котировок, изменения в конкурсную документацию, документацию об аукционе, заявки на участие в конкурсе, заявки на участие в аукционе, котировочные заявки, протоколы вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, протоколы рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протоколы рассмотрения заявок на участие в аукционе, протоколы рассмотрения и оценки котировочных заявок, протоколы оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протоколы аукциона, аудио-, видеозаписи и иные документы и сведения, составленные в ходе размещения заказа или аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке.

В ответ на полученное от ответчика уведомление о рассмотрении жалобы от 28.10.2010 управление муниципального заказа представило в УФАС копию документации об аукционах №847 и № 848 с изменениями и разъяснениями, копии протоколов рассмотрения заявок на участие в аукционах №847-1 и  №848-1 от 15.10.2010, копии заявок ООО «Русский проект-технология» на участие в аукционах №847 и №848, направленные вместе сопроводительным письмом, содержащим позицию управления муниципального заказа по доводам, изложенным в жалобе ООО «Русский проект-технология» (том 1 л.д. 74).

Сведений о представлении копий  протоколов аукционов от 19.10.2010 не имеется.

То обстоятельство, что документы, на основании которых Управлением  принято оспариваемое решение, были представлены не непосредственно аукционными комиссиями, действия которых обжаловались, а уполномоченным органом, принявшим решение о создании данных комиссий, в рассматриваемом случае не является существенным нарушением, которое само по себе влечет незаконность решения УФАС и изложенных в нем выводов в связи со следующим.

Согласно части 2 статьи 4 Закона №94-ФЗ в случае, если созданы федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченные на осуществление функций по размещению заказов для заказчиков (далее также - уполномоченный орган), указанные уполномоченные органы осуществляют функции по размещению заказов для заказчиков, определенные решением о создании соответствующего уполномоченного органа, за исключением подписания государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков. При этом государственные или муниципальные контракты, а также гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений подписываются соответствующими заказчиками. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа.

Пунктами 1, 2 статьи 7 Закона №94-ФЗ предусмотрено, что при размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона, а также запроса котировок цен на товары, работы, услуги создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия. Заказчиком, уполномоченным органом до опубликования в официальном печатном издании или до размещения на официальном сайте, определяемом в порядке, установленном статьей 16 настоящего Федерального закона, извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, о проведении запроса котировок, о предварительном отборе либо направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе принимаются решения о создании комиссии, определяются ее состав и порядок работы, назначается председатель комиссии.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Положения о формировании и размещении заказов на закупки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд в муниципальном образовании «Город Киров», утвержденного решением Кировской городской Думы от 25.01.2006 N49/2, при размещении заказов функции муниципальных заказчиков, за исключением подписания муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд, осуществляет администрация города Кирова в лице управления муниципального заказа. При этом муниципальные контракты подписываются муниципальными заказчиками. Порядок взаимодействия управления муниципального заказа и муниципальных заказчиков устанавливается положением об управлении и иными муниципальными правовыми актами.

Постановлением главы администрации города Кирова от 25.03.2008 N1082-П "Об организации размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд" утвержден Порядок взаимодействия управления муниципального заказа с муниципальными заказчиками при размещении заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд (далее - Порядок).

Согласно подпунктам 4 и 5 пункта 1.2 указанного Порядка  управление муниципального заказа принимает решение о способе размещения Заказа, соответственно о создании конкурсной, аукционной, котировочной комиссии, издает приказ о создании комиссии, в котором определяет ее состав, порядок работы, назначает председателя комиссии, заместителя председателя комиссии. В состав комиссии включаются служащие Управления, а также по согласованию депутаты Кировской городской Думы, представитель финансового управления, ответственное лицо Заказчика, иные лица. Уведомляет членов комиссии о месте, дате и времени проведения заседаний; хранит весь пакет документов, составленных в ходе размещения каждого Заказа, не менее трех лет.

В силу пункта 1 Порядка работы конкурсной, аукционной и котировочной комиссии по размещению заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд, утвержденного вышеназванным постановлением главы администрации города Кирова от 25.03.2008 N 1082-П, комиссия назначается приказом начальника Управления муниципального заказа администрации города Кирова на каждый размещаемый заказ.  Соответственно, комиссия является временным органом, создаваемым управлением муниципального заказа на время размещения определенного заказа, и прекращает свое действие после процедуры размещения заказа. Управление является органом, организующим работу комиссии.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка при проведении аукциона управление муниципального заказа осуществляет следующие действия: принимает и регистрирует заявки на участие в Аукционе; передает заявки на участие в Аукционе, полученные в письменной форме или в форме электронного документа, и весь пакет документов, относящихся к Аукциону, аукционной комиссии; получает от аукционной комиссии и размещает на Сайте протокол рассмотрения заявок на участие в Аукционе установленным порядком; направляет участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в Аукционе, уведомления о принятых аукционной комиссией решениях; получает от аукционной комиссии, размещает на Сайте и опубликовывает в Печатном издании протокол Аукциона установленным порядком; передает Заказчику два экземпляра протокола Аукциона, копию анкеты и копию предложения об условиях исполнения Контракта победителя Аукциона; отвечает на запросы о разъяснении результатов Аукциона, полученные от любого участника Аукциона в письменной форме или в форме электронного документа после опубликования и размещения протокола Аукциона; получает от Заказчика сведения, свидетельствующие об отказе от заключения Контракта либо об уклонении победителя или участника Аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене Контракта, от заключения Контракта, и передает их в аукционную комиссию.

Таким образом, из норм, регулирующих взаимодействие аукционных комиссий, управления муниципального заказа  как уполномоченного органа и муниципальных заказчиков  при размещении муниципальных заказов следует, что документы, которые УФАС запросило в уведомлении от 28.10.2010 в целях рассмотрения жалобы ООО  «Русский проект-технология», имелись в распоряжении управления муниципального заказа и были представлены ответчику вместе с пояснениями по существу жалобы.

Учитывая приведенные выше полномочия управления муниципального заказа, в том числе и в части взаимодействия с  аукционной комиссией, которая не является постоянно действующим органом, а формируется в целях размещения конкретного муниципального заказа, отсутствие в уведомлении о рассмотрении жалобы указания на то, что оно адресуется не только управлению муниципального заказа, но и аукционной комиссии, не может свидетельствовать о незаконности принятого Управлением решения. Уполномоченный орган был извещен о времени и месте рассмотрения жалобы ООО «Русский проект-технология», представил документы о размещении заказов путем проведения аукционов №847 и №848, обязанность по хранению которых возложена на него подпунктом 5 пункта 1.2 указанного Порядка.

То обстоятельство, что уведомление о рассмотрении жалобы не было направлено муниципальному заказчику (управлению образования администрации города Кирова), с учетом существа нарушений, послуживших поводом для обращения ООО «Русский проект-технология» в УФАС (принятие аукционными комиссиями решений об отказе в допуске к участию в аукционах), не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, поскольку решение УФАС не содержит оценки действий муниципального заказачика.

Таким образом, оснований для признания незаконным решения Управления от 02.11.2010 (за исключением указания в пункте 2 решения «выдать уполномоченному органу предписание о прекращении нарушений части 1 статьи 35 и части 3 статьи 36 Закона о размещении заказов»), апелляционный суд не усматривает.

В соответствии с пунктами 3.32 и 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 N379 (далее - Административный регламент), по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает единое решение. Комиссия по результатам рассмотрения жалобы принимает решение о признании жалобы обоснованной, частично обоснованной или необоснованной. Решение Комиссии должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. Резолютивная часть решения должна содержать:

выводы Комиссии о признании жалобы обоснованной, частично обоснованной, необоснованной;

выводы Комиссии о наличии в действиях Заказчика нарушений законодательства о размещении заказов со ссылками на конкретные нормы законодательства о размещении заказов, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения жалобы и проведения проверки;

выводы Комиссии о необходимости рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, административного производства;

сведения о выдаче предписания об устранении выявленных нарушений законодательства о размещении заказов;

другие меры по устранению нарушений, в том числе обращение с иском в суд, передача материалов в правоохранительные органы и т.д.

Пунктом 3.35 вышеуказанного Регламента предусмотрено, что в случаях, если при рассмотрении жалобы и/или в ходе проведения проверки в действиях (бездействии) Заказчика выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, Комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений.

Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства о размещении заказов, которые не повлияли и не могли повлиять на результаты размещения заказа.

Учитывая, что в рассматриваемом случае ответчиком были выявлены допущенные аукционными комиссиями нарушения части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов, которые повлияли на результаты размещения заказа, то Управление обоснованно указало в пункте 2 оспариваемого решения на наличие оснований для выдачи предписания о прекращении данного нарушения. В части иных норм Закона о размещении заказов, перечисленных в пункте 2 решения УФАС (часть 1 статьи 35 и часть 3 статьи 36), оснований для выдачи предписания у антимонопольного органа не имелось  в связи с недоказанностью факта данных нарушений.  

В то же время при оценке законности предписания с учетом его содержания, суд первой инстанции обоснованно указал, что согласно пунктам 1 и 3 части 9 статьи 17 Закона N94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов, обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Исходя из части 10 указанной статьи предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов в соответствии с законодательством Российской Федерации, выданное в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Для возможности реализации этой цели и применения указанных норм права необходимо, чтобы существовала реальная фактическая возможность устранения нарушений, которая при этом должна выражаться в конкретных действиях, которые должно совершить лицо, получившее предписание.

Решение УФАС от 02.11.2010, установившее  нарушение части 2 статьи 12 Закона № 94-ФЗ при рассмотрении заявок ООО «Русский проект-технология» на участие в аукционах №847 и №848, вынесено антимонопольным органом после определения победителей по результатам торгов от 19.10.2010. Кроме того,  в материалах дела имеются сведения о заключении муниципальных контрактов 01.11.2010 и 02.11.2010.

Судом первой инстанции установлено, что протоколы аукционов №847-2 и №848-2  размещены на официальном сайте 20.10.2010. Вместе с тем, данные обстоятельства, имеющие существенное значение для определения содержания выдаваемого в соответствии с решением предписания, антимонопольным органом не выяснялись. Требование о приостановлении размещения заказа по вышеназванным аукционам муниципальному заказчику не направлялось.

В пункте 1 предписания указано на обязанность отменить протоколы рассмотрения