Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.07.2011 по делу n А28-2162/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

     ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

05 июля 2011 года

Дело № А28-2162/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2011 года.      

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермошиной С.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Момотюка В.В., действующего на основании удостоверения от 03.12.200 № 065879,

представителя ответчика Чистова А.А., действующего на основании доверенности от 07.06.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДОМИНАНТ»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 04.05.2011 по делу № А28-2162/2011, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению прокурора Ленинского района города Кирова

к обществу с ограниченной ответственностью «ДОМИНАНТ» (ИНН: 4345289422; ОГРН: 1104345019943)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор Ленинского района города Кирова (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ДОМИНАНТ» (далее – ответчик, Общество, ООО «ДОМИНАНТ») к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 04.05.2011 заявленные требований удовлетворены, Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией оборудования, поименованного в протоколах изъятия от 09.02.2011.

ООО «ДОМИНАНТ», не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, отказать в удовлетворении требований прокурора.

Ответчик считает решение суда первой инстанции необоснованным, принятым с нарушением норм материального права. Общество считает, что в его действиях отсутствует событие и состав административного правонарушения, так как оно осуществляет не запрещенную законом деятельность по предоставлению в прокат вещей, не ограниченных в обороте, а также по проведению всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи. Кроме того, при производстве по делу об административном правонарушении допущены грубые процессуальные нарушения, которые привели к недопустимости ряда доказательств. По мнению ответчика, материалами дела не подтверждается, что используемое им оборудование является игровыми автоматами. Конфискация развлекательного оборудования также назначена незаконно, так как оно принадлежит иному лицу, не участвовавшему в деле. В деле нет доказательств, подтверждающих намерение Общества продолжить противоправную деятельность, а конфискованное оборудование в смысле части 2 статьи 14.1 КоАП РФ не является изготовленной продукцией, орудием производства или сырьем.

Прокурор в отзыве на апелляционную жалобу считает апелляционную жалобу необоснованной. По мнению заявителя, осуществляемая Обществом деятельность по прокату игрового оборудования имеет элементы азартной игры, такие как риск и выигрыш, и не отвечает признакам стимулирующей лотереи. Состав административного правонарушения подтвержден собранными по делу доказательствами, которые являются допустимыми.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 04.05.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «ДОМИНАНТ» зарегистрировано в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1104345019943, место нахождения – г. Киров, пр-т. Строителей, д. 1а (том 1 л.д. 43-45).

09.02.2011 прокуратурой Ленинского района совместно с сотрудниками Отдела по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по городу Кирову (далее – ОБПСПР и ИАЗ УВД по городу Кирову) в целях исполнения Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственной регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об азартных играх) в части запрета на проведение и организацию азартных игр вне игорных зон на основании сообщений, поступивших в дежурную часть по телефону «02», проведена проверка залов игровых автоматов ООО «ДОМИНАНТ», расположенных по адресам: пр-т. Строителей, д. 1а и ул. Горького, д. 25.

В ходе проверки установлено, что Общество в указанных клубах осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, не имея специального разрешения (лицензии).

Данной проверкой выявлено наличие в клубе по адресу: пр-т. Строителей, д. 1а, 20 игровых автоматов, все из которых подключены к источнику электропитания и находились в рабочем состоянии. В клубе по адресу: г. Киров, ул. Горького, д. 25, также выявлено 8 игровых автоматов, находящихся в рабочем состоянии.

В связи с этим инспекторами ОБПСПР и ИАЗ УВД города Кирова и помощниками прокурора Ленинского района были проведены следующие мероприятия: составлены протоколы осмотра помещений, территорий от 09.02.2011 (том 1 л.д. 15-16, 20), протоколы изъятия от 09.02.2011 (л.д. 17, 21), получены объяснения оператора ООО «Доминант» Петровой Д.И. (том 1 л.д. 23), посетителей клубов Махова С.С. (том 1 л.д. 18), Рябкова А.Д. (том 1 л.д. 24), Журавлева А.В. (том 1 л.д. 25), Деветьярова А.И. (том 1 л.д. 26), Пихотского Н.М. (л.д. 27), охранника Смирнова А.В. (том 1 л.д. 22).

Прокурор, рассмотрев материалы проверки исполнения ООО «ДОМИНАНТ» Закона об азартных играх и выявив в действиях Общества признаки состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в присутствии законного представителя Общества вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 01.03.2011 (том 1 л.д. 9-13).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ  Прокурор обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении ООО «ДОМИНАНТ» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции при рассмотрении заявления исходил из того, что заявителем доказан факт организации и осуществления Обществом под видом проведения лотереи игорной деятельности посредством использования электронного оборудования без наличия специального разрешения. Доводы ответчика о допущенных при возбуждении дела нарушениях не нашли подтверждения при рассмотрении дела. Удовлетворяя требования Прокурора, суд первой инстанции посчитал возможным применить административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией орудий производства – игровых автоматов в количестве 28 штук.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа, в том числе на юридических лиц – от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии).

Согласно статье 3 Закона об азартных играх государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, – игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Из указанной нормы следует, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В пункте 6 статьи 4 Закона об азартных играх определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом об азартных играх (часть 4 статьи 5 Закона об азартных играх).

Согласно части 2 статьи 9 названного закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

В силу статьи 13, части 9 статьи 16 Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Системное толкование приведенных норм, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Кировская область в соответствии со статьей 9 Закона об азартных играх в состав игорных зон не входит.

Анализ положений Закона об азартных играх позволяет заключить, что игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. При этом суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту.

Из представленных в материалы дела протоколов осмотра помещений, территорий от 09.02.2011, протоколов изъятия от 09.02.2011, объяснений оператора ООО «Доминант» Петровой Д.И. (том 1 л.д. 23), посетителей клубов Махова С.С. (том 1 л.д. 18), Рябкова А.Д. (том 1 л.д. 24), Журавлева А.В. (том 1 л.д. 25), Деветьярова А.И. (том 1 л.д. 26), Пихотского Н.М. (л.д. 27), охранника Смирнова А.В. (том 1 л.д. 22) следует, что в игровых клубах, Общества по адресам: г. Киров, пр-т. Строителей, д. 1а и г. Киров, ул. Горького, д. 25, где находились игровые автоматы, клиентам предоставлялась возможность игры с использованием данных автоматов при непосредственном управлении процессом определения выигрышной комбинации с возможностью забрать денежные средства в любой момент.

Данные обстоятельства позволяют сделать вывод о наличии признаков азартной игры.

Осуществление ответчиком предпринимательской деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли,