Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по делу n А82-12047/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

договор на пользование тепловой энергией № 64РЭ (далее - договор № 64РЭ) объектом (магазин во 2-ом микрорайоне г. Ростова), принадлежащим ИП Гук Я.Э.  Стоимость поставляемой тепловой энергии в рамках договора № 64РЭ, установленная Департаментом, начиная с 01.01.2010, составляла для ИП Гук Я.Э. 714 рублей 59 копеек (без НДС). В рамках договора № 64РЭ  ООО «РОМЗЭНЕРГО» вплоть до 31.01.2010 предъявляло к оплате счета за поставленную тепловую энергию (счет-фактура от 31.12.2009 № 00002258). За январь и последующие месяцы 2010 года счета-фактуры (от 31.01.2010 № 239, от 28.02.2010 № 766) предъявлены к оплате со стороны МУП «Ростовская коммунальная энергетика» без имеющихся на то договорных оснований. Вместе с тем, в начале 2010 года МУП «Ростовская коммунальная энергетика» направило в адрес ИП Гук Я.Э. (от 01.01.2010 № 80-т и Р-3) проект договора теплоснабжения на 2010 год, от подписания и исполнения которого последняя отказалась (письмо ИП Гук Я.Э. вх. от 27.02.2010 № 264), предложив вместо этого заключить договор на транспортировку тепловой энергии.  На данное предложение о заключении договора передачи тепловой энергии МУП «Ростовская коммунальная энергетика» ответило отказом (письмо от 01.03.2010 № 16), а также очередным требованием о заключении договора теплоснабжения. Подобным образом складывались отношения, касающиеся заключенного между ИП Гук Я.Э. и ЗАО «Атрус» договора на пользование тепловой энергией от 01.10.2009 № 11 (далее - договор от 01.10.2009).  Стоимость поставляемой тепловой энергии в рамках договора от 01.102009, установленная Департаментом, начиная с 01.01.2010, составляла для ИП Гук Я.Э. 617 рублей 06 копеек (без НДС).  ЗАО «Атрус» прекратило исполнение договора в феврале 2010 года (последний счет-фактура № 6 предъявлен к оплате 31.01.2010). Оплата за февраль и далее была предъявлена со стороны МУП «Ростовская коммунальная энергетика» (счет-фактура от 01.02.2010 № 668, от 28.02.2010 № 752 и т.д.). 04.08.2010 в адрес ИП Гук Я.А. со стороны МУП «Ростовская коммунальная энергетика» направлено уведомление № 1375 об отключении тепловой энергии с 01.09.2010 в случае, если ИП Гук Я.А. не подпишет договор теплоснабжения с МУП «Ростовская коммунальная энергетика».

Между ИП Селуяновой Т.Н. и ЗАО «Атрус» заключен договор № 17 от 01.10.2009 на пользование тепловой энергией в горячей воде (далее – договор от 01.10.2009). Стоимость поставляемой тепловой энергии в рамках договора от 01.10.2009, установленная Департаментом, начиная с 01.01.2010, составляла для ИП Селуяновой Т.Н. 617 рублей 06 копеек (без НДС). В рамках договора от 01.10.2009 ЗАО «Атрус» вплоть до февраля 2010 года предъявляло к оплате счета за поставленную тепловую энергию (счет-фактура от 31.10.2009 № 71). За январь и последующие месяцы 2010 года счета-фактуры (от 01.02.2010 № 681, от 28.02.2010 № 756) предъявлены к оплате со стороны МУП «Ростовская коммунальная энергетика» без имеющихся на то договорных оснований. 10.03.2010 (исх. № 1108) ЗАО «Атрус» направило проект дополнительного соглашения о расторжении договора от 01.10.2009. Вместе с тем, в начале 2010 года МУП «Ростовская коммунальная энергетика» направило в адрес ИП Селуяновой Т.Н. (от 01.01.2010 № 94Т) проект договора теплоснабжения на 2010 год, от подписания и исполнения которого последняя фактически отказалась (письмо ЗАО «Атрус» от 12.04.2010 № 1733/1). 03.08.2010 в адрес ИП Селуяновой Т.Н. со стороны МУП «Ростовская коммунальная энергетика» направлено уведомление № 1343 об отключении тепловой энергии с 01.09.2010 в случае, если ИП Селуянова Т.Н. не подпишет договор теплоснабжения с МУП «Ростовская коммунальная энергетика».

ИП Смирновой Н.Ф. и ООО «РОМЗЭНЕРГО» заключен договор  от 01.10.2006 № 69РЭ (далее – договор № 69РЭ) на пользование тепловой энергией в горячей воде. Стоимость поставляемой тепловой энергии в рамках договора № 69РЭ, установленная Департаментом, начиная с 1 января 2010 года, составляла для ИП Смирновой Н.Ф. 714 рублей 59 копеек (без НДС). В рамках данного договора ООО «РОМЗЭНЕРГО» вплоть до 31.01.2010 предъявляло к оплате счета за поставленную тепловую энергию (счет-фактура от 31.01.2009 № 00000055, от 31.12.2009 № 00002226). За январь и последующие месяцы 2010 года счета-фактуры (от 31.01.2010 № 269, от 28.02.2010 № 743) были предъявлены к оплате со стороны МУП «Ростовская коммунальная энергетика» без имеющихся на то договорных оснований. В конце 2009 года ООО «РОМЗЭНЕРГО» направило ИП Смирновой Н.Ф. соглашение от 31.12.2009 о расторжении договора № 69РЭ. От предложения о расторжении договора № 69 РЭ ИП Смирнова Н.Ф. отказалась. Вместе с тем, в начале 2010 года МУП «Ростовская коммунальная энергетика» направило в адрес ИП Смирновой Н.Ф. (от 01.01.2010 № Р-22) проект договора теплоснабжения на 2010 год, от подписания и исполнения которого последняя отказалась (например, письмо ИП Смирновой Н.Ф. вх. от 22.04.2010 № 707), предложив вместо этого заключить договор на транспортировку тепловой энергии (то же письмо). На данное предложение о заключении договора передачи тепловой энергии МУП «Ростовская коммунальная энергетика» ответило отказом (письмо от 26.04.2010 № 448), а также очередным требованием о заключении договора теплоснабжения. 04.08.2010 в адрес ИП Смирновой Н.Ф. со стороны МУП «Ростовская коммунальная энергетика» направлено уведомление № 1376 об отключении тепловой энергии с 01.09.2010 в случае, если ИП Смирнова Н.Ф. не подпишет договор теплоснабжения с МУП «Ростовская коммунальная энергетика».

13.10.2010 Управление выдало предписание (том 1 л.д. 34-36) (далее – предписание от 13.10.2010), согласно которому на ООО «РОМЗЭНЕРГО» возложена обязанность в срок до 01.11.2010 восстановить положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства, путем осуществления расчетов за тепловую энергию в рамках заключенных договоров теплоснабжения от 31.08.2008 № РЭ/08-12 с ИП Тюриной Н.Н., договора № 64РЭ с ИП Гук Я.А., договора № 69РЭ от 01.10.2006 с ИП Смирновой Н.Ф. с начала 2010 года по тарифу, установленному для ООО «РОМЗЭНЕРГО» (пункт 1); ЗАО «Атрус» в срок до 01.11.2010 восстановить положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства, путем осуществления расчетов за тепловую энергию в рамках заключенных договоров теплоснабжения от 01.10.2009 № 11 с ИП Гук Я.А., от 01.10.2009 № 17 с ИП Селуяновой Н.Ф. с начала 2010 по тарифу, установленному для ЗАО «Артус» (пункт 2); МУП «Ростовская коммунальная энергетика» в срок до 01.11.2010 прекратить иные нарушения антимонопольного законодательства, путем прекращения навязывания (понуждения к заключению) договора теплоснабжения ИП Тюриной Н.Н., ИП Гук Я.А., ИП Смирновой Н.Ф., ИП Селуяновой Т.И., а также путем отзыва предложений о заключении договоров теплоснабжения, отзыва писем и предъявленных к оплате указанным предпринимателям счетов-фактур (пункт 3); МУП «Ростовская коммунальная энергетика» в срок до 01.11.2010 прекратить иные нарушения антимонопольного законодательства путем совершения действий, направленных на заключение договоров оказания услуг по передаче (транспортировке) тепловой энергии с ИП Тюриной Н.Н., ИП Гук Я.А., ИП Смирновой Н.В. и иным нуждающимся потребителям посредством направления в их адрес письменных предложений о заключении договоров (пункт 4); ЗАО «Атрус», ООО «РОМЗЭНЕРГО», МУП «Ростовская коммунальная энергетика» в срок до 01.11.2010 прекратить ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции путем расторжения договора на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде от 30.12.2009 № 1-Р, заключенного между ООО «РОМЗЭНЕРГО» и МУП «Ростовская коммунальная энергетика», договоров на пользование тепловой энергией от 01.01.2010 № 26 и № 27, заключенных между ЗАО «Артус» и МУП «Ростовская коммунальная энергетика».

Не согласившись с решением и предписанием Управления от 13.10.2010, заявители  обратились   в арбитражный суд.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично. Признал  недействительным решение  Управления от 13.10.2010 по делу № 03-03/69-10 - в части пунктов 1, 2,  3 (частично - в части нарушений, изложенных в разделе 2. А и 2. Б итоговой части решения), 4, 5, 6, 7, 8, 9;  признал недействительным  предписание Управления от 13.10.10. В удовлетворении остальной части требований суд отказал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Федерального закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности естественных монополий.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

ЗАО «Атрус», ООО «Ромзэнерго» в границах присоединенных сетей, занимают доминирующее положение на рынке тепловой энергии, поскольку являются единственными продавцами на данном рынке и имеет долю в размере 100 %. МУП «Ростовская коммунальная энергетика», являясь субъектом естественной монополии, также занимает доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии. Указанные обстоятельства подтверждены материалами дела и сторонами не оспариваются.

Из материалов дела следует, что нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции в обжалуемом решении Управления признаны действия (бездействие) ООО «РОМЗЭНЕРГО»  и ЗАО «Атрус» - по фактическому одностороннему отказу от исполнения договоров на отпуск и потребление тепловой энергии с ИП Тюриной Н.Н. ,  ИП Гук Я.А., ИП Смирновой Н.Ф.  - без объяснения причин отказа, путем непредъявления к оплате счетов (счетов-фактур) за потребленную в рамках вышеуказанных заключенных договоров тепловую энергию, направления дополнительных соглашений о расторжении договоров, не рассмотрения обращения предпринимателей о необходимости продолжения отношений в рамках вышеуказанных заключенных договоров, повышения цены на тепловую энергию (услугу теплоснабжения) (с 714 рублей 59 копеек за Гкал по тарифу, установленному для ООО «РОМЗЭНЕРГО»; с 617 рублей 06 копеек за Гкал по тарифу,  установленному для ЗАО «Атрус»,  соответственно)  до  - 1105,53 рублей по тарифу, установленному для МУП «Ростовская коммунальная энергетика».

Вместе с тем из пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» от 30.06.08 № 30 следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции). Оценивая такие действия (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением,  следует учитывать положение статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются  на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В рассматриваемой ситуации уполномоченными органами на территории Ростовского муниципального района Ярославской области определена схема теплоснабжения, в частности: учреждено МУП «Ростовская коммунальная энергетика», которое наделено имуществом – теплосети;  принято  решение Думы Ростовского муниципального района от 09.10.2009 № 108; Департаментом установлены экономически обоснованные тарифы на производство и передачу тепловой энергии  на 2010 год  применительно к конкретной схеме теплоснабжения.

При таких обстоятельствах действия ООО «РОМЗЭНЕРГО» и ЗАО «Атрус» не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением во взаимоотношениях с контрагентами указанных юридических лиц.

В обжалуемом решении Управления нарушением МУП «Ростовская коммунальная энергетика»  пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции названы действия  МУП «Ростовская коммунальная энергетика»  по отказу от заключения договора на передачу тепловой энергии с ИП Тюриной Н.Н. (письмо МУП «Ростовская коммунальная энергетика» исх. от 01.04.2010 № 211), с ИП Гук Я.А. (письмо МУП «Ростовская коммунальная энергетика» от 01.03.2010 № 16), с ИП Смирновой Н.Ф. (письмо МУП «Ростовская коммунальная энергетика» от 26.04.2010 № 448).

Между тем по смыслу статьи 422 Гражданского