Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.03.2012 по делу n А82-3832/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

06 марта 2012 года

Дело № А82-3832/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2012 года.     

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 02.12.2011 по делу № А82-3832/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2" (ОГРН 1057601091151; место нахождения: 150040, Ярославская область, г. Ярославль, пр-кт Октября, д. 42)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 7604009440, ОГРН 1027600695154; место нахождения: 150000, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),

третьи лица: некоммерческое партнерство "Большая Октябрьская, дом 29",

Департамент топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания № 2" (далее –  заявитель, ОАО «ТГК №2», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 11.03.2011 (изготовлено в полном объеме 25.03.2011, далее – решение от 25.03.2011) и выданного на его основании предписания от 11.03.2011 (изготовлено в полном объеме 25.03.2011, далее – предписание от 25.03.2011).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены некоммерческое партнерство "Большая Октябрьская, дом 29" (далее – НП "Большая Октябрьская, дом 29", некоммерческое партнерство), Департамент топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (далее – Департамент).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от  02.12.2011  в удовлетворении заявленных требований ОАО «ТГК №2» отказано.

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания № 2" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, в его действиях отсутствует нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ).

Ссылаясь на пункт 4 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 №83 (далее - Правила №83), Общество указывает, что оно, как сетевая организация, в процессе подключения объекта к тепловым сетям выполнило все предусмотренные нормативными правовыми актами обязанности.

ОАО «ТГК №2» полагает, что наличие акта о присоединении (подключении) к тепловым сетям реконструированного здания по ул. Большая Октябрьская, д. 29 исключает какие-либо препятствия для получения новыми собственниками здания разрешения Ростехнадзора на допуск тепловых электроустановок в эксплуатацию. По мнению заявителя, суд первой инстанции не учел факт выдачи временного разрешения на допуск в эксплуатацию энергоустановки от 26.01.2009 №06-13/09-09.

Ответчик и третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Стороны и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Ярпроектстрой» (далее – ООО «Ярпроектстрой») в рамках исполнения инвестиционного договора осуществляло реконструкцию здания с пристроенным торговым центром по адресу: г. Ярославль, ул. Большая Октябрьская, д. 29 (далее – объект).

03.05.2007 между ООО «Ярпроектстрой» и ОАО «ТГК №2» заключен договор №14-1-1-1-52-07 об условиях подключения к тепловой сети (далее – Договор об условиях), согласно которому стороны пришли к согласию о подключении объекта к тепловой сети (л.д. 16-19).

12.12.2007 между указанными сторонами подписан акт №10-86/52-07 о подключении объекта к тепловой сети (л.д.99); 20.12.2007 составлен акт пуска тепловой энергии (л.д.100).

Антимонопольным органом установлено и сторонами не оспаривается, что ООО «Ярпроектстрой» не исполнило полностью свои обязательства по Договору об условиях (не внесло плату за подключение в размере 448400, 48 рублей).

Кроме того, указанное лицо не исполнило обязательства по инвестиционному договору от 10.06.2003 №38/Б, вследствие чего инвесторы в судебном порядке признали за собой право собственности, что подтверждается представленным в материалы дела решением Кировского районного суда г.Ярославля от 31.12.2009 по делу №2-3974/09 (л.д.119-120), свидетельствами о государственной регистрации права собственности (л.д.114-115).

Решением Кировского районного суда от 29.09.2009 по делу №2-3058/09 нежилое здание с пристройкой под торговый центр, расположенное по адресу: г. Ярославль, ул. Большая Октябрьская, д. 29 признано годным к эксплуатации (л.д.116-118).

17.06.2010 НП «Большая Октябрьская д. 29» обратилось в адрес ОАО «ТГК №2» с заявлением о заключении договора по обеспечению объекта теплоснабжением (л.д.122).

Общество в ответе на указанное заявление от 06.07.2010 №1000-10/8022 указало на необходимость предоставления в целях заключения договора на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя перечня документов, в том числе  справки Ярославских тепловых сетей о выполнении технических условий (л.д.123-124).

Во исполнение данного указания  НП «Большая Октябрьская д. 29» обратилось в Ярославские тепловые сети с заявлением от 30.06.2010 о выдаче справки о выполнении технических условий на подключение объекта к теплоснабжению (л.д.125).

02.07.2010 заявитель направил НП «Большая Октябрьская д. 29» письмо №1201-03-77/2357, в котором указал, что для получения справки о выполнении технических условий на теплоснабжение объекта необходимо продлить срок действия технических условий, срок согласования проекта, предъявить выполненные работы представителям 1-го сетевого района (л.д.126).

НП «Большая Октябрьская д. 29» повторно обратилось в ОАО «ТГК №2» с заявлением от 12.07.2010 вх. №8182 о предоставлении справки о выполнении технических условий и соответствующих документов, имеющих отношение к договору (актов), указав, что по информации некоммерческого партнерства технические условия выполнены полностью, однако данных о выполнении договора и технических условий как и самого договора и технических условий не представлено.  Как новый собственник объекта, третье лицо просило предоставить ему вышеназванные документы в целях заключения договора по подключению к теплоснабжению (л.д.127).

Общество письмом от 20.07.2010 №0001-01-5-35-2/238 сообщило НП «Большая Октябрьская д. 29», что между ОАО «ТГК №2» и ООО «Ярпроектстрой» заключен Договор об условиях о подключении объекта к тепловой сети; стоимость подключения по данному договору составляет 1 508 400,48 рублей, оплата по договору произведена в размере 1 060 000,00 рублей; справка о выполнении технических условий может быть выдана контрагенту только при выполнении условий договора о подключении к тепловой сети, то есть фактически при внесении остатков суммы платы за подключение (л.д.128).

27.08.2010 НП «Большая Октябрьская д. 29» обратилось к Обществу с заявлением (вх.№ 6131) о выдаче разрешения на промывку и опрессовку отопительной системы торгового центра, поскольку заключение договора на отпуск и потребление тепловой энергии затягивается на неопределенный срок (л.д. 129).

03.09.2010 ОАО «ТГК №2» сообщило некоммерческому партнерству о возможности получения разрешения на проведение промывки системы теплоснабжения только после заключения договора на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде (л.д. 130).

03.09.2010 НП «Большая Октябрьская д. 29» вновь обратилось к Обществу с заявлением (вх. № 10456) о заключении договора теплоснабжения объекта (л.д. 131).

Судом первой инстанции  установлено, что 27.09.2010 в ответ на просьбу о заключении договора на отпуск и потребление тепловой энергии общества с ограниченной ответственностью «Алькор», который также является собственником помещения в здании, расположенном по адресу: г. Ярославль, ул. Большая Октябрьская, д. 29, Общество указало на необходимость предоставления дополнительных документов, в том числе справки Ярославских тепловых сетей о выполнении технических условий.

27.09.2010 НП  «Большая Октябрьская д. 29» направило в Управление заявление о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном затягивании и уклонении от заключения договора с НП «Большая Октябрьская, д. 29» (л.д.88-89).

Решением Управления от 25.03.2011 по делу №03-03/156-10  действия ОАО "ТГК №2" по отказу от выдачи акта (справки) о выполнении технических условий со стороны ООО «Ярпроектстрой» при наличии подписанного между сторонами акта о подключении, увязыванию выдачи данного документа с внесением денежных средств по договору №14-1-1-1-52-07 от 03.05.2007 признаны ущемляющими права и законные интересы собственников помещений в здании по адресу г. Ярославль, ул. Большая Октябрьская, д. 29, препятствующими получению в установленном порядке акта допуска энергоустановки в эксплуатацию, затягивающими заключение договора теплоснабжения, что квалифицировано в качестве нарушения части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ (л.д.9-13).

На основании пункта 2 резолютивной части решения антимонопольный орган выдал Обществу предписание от 25.03.2011 по делу №03-03/156-10 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Во исполнение данного предписания ответчик указал заявителю в срок до 17.04.2011 ликвидировать зависимость выдачи НП «Большая Октябрьская, д. 29» акта (справки) о выполнении технических условий застройщиком (ООО «Ярпроектстрой») от внесения денежных средств по договору №14-1-1-1-52-07 от 03.05.2007; выдать НП «Большая Октябрьская, д. 29» акт (справку) о выполнении технических условий относительно здания по адресу: г. Ярославль, ул. Большая Октябрьская, д. 29. (л.д.14-15).

Не согласившись с решением и предписанием Управления от 25.03.2011, заявитель оспорил их в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что оспариваемые решение и предписание соответствуют действующему законодательству, отказал в удовлетворении требований заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

 В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30) установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Антимонопольным органом установлено, что ОАО «ТГК-2» приказом УФАС от 25.12.2007 №131 включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать